El artículo 363.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital dispone que “la sociedad de capital deberá disolverse:
- Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año”.
El artículo 365 impone a los administradores sociales el deber de convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso.
Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente.
Y el artículo 367 establece la responsabilidad solidaria de los administradores:
“1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.
- En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior”.
En mi opinión, la responsabilidad solidaria se extiende tanto a los administradores “formales” como a los administradores de hecho.
Sabido es que en ciertas sociedades los administradores “formales”, es decir, los que así constan como tales en el Registro Mercantil, son meros testaferros, hombres de paja, mariachis. Considerándose administrador de hecho toda aquella persona que ejerza de facto las funciones propias de dicho cargo sin haber sido formalmente designado como administrador. Es decir, a toda aquella persona que desempeña, generalmente en la sombra, funciones de gestión sin haber sido investido de la condición de administrador (quien realmente manda y decide).
Esto queda claramente regulado a partir de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Así, según el artículo 236 “Presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad.
- La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad”.
La previsión establecida por el artículo 365 LSC respecto a que “cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente”, es muy oportuna, pues protege a la minoría social (que puede ser amplia) contra el mantenimiento de sociedades zombies o mal gestionadas.
Es de interés desentrañar qué se entiende por “inactividad” a los efectos del artículo 363.1 LSC, pues parece claro que es una cuestión fáctica que debe analizarse teniendo en cuenta los estados financieros de la sociedad en cuestión y el origen de la actividad o cifra de negocio de la entidad.
Si la sociedad tiene, en comparación con sus fondos propios, una actividad residual, parece que podría concluirse que está inactiva. Por ejemplo, importantes fondos propios e importantes activos, pero con unos ingresos (p.e.) por arrendamientos verdaderamente ridículos, o con el auxilio de sociedades vinculadas con las que realiza operaciones para mantenerse viva o en situación zombie.
Además, deberían analizarse, por los administradores y auditores, las implicaciones que pudiera tener el principio de empresa en funcionamiento.
Aunque esto merece una reflexión más profunda, también sería de interés dilucidar la cobertura o no de los seguros de responsabilidad de administradores y directivos cuando existen administradores de hecho. Así, las pólizas suelen entender como administrador a la persona debidamente designada o nombrada de acuerdo con la ley y los estatutos sociales, que realicen funciones de alta dirección y gobierno de la sociedad. Por tanto, si los administradores formales o nominales no realizan efectivamente tales funciones no estarían cubiertos. Y los administradores de hecho, al no estar designados conforme a la ley y estatutos, tampoco.