El artículo 348 bis TRLSC, de vida azarosa y seriamente contestado desde su origen, supone un auténtico cambio de paradigma en la formulación dogmática del “derecho al dividendo” en las sociedades de capital, respecto a cómo estaba concebido con anterioridad. Ahora, vigente este precepto, ampliamente reformado, y si se dan los requisitos establecidos en el mismo, el derecho abstracto del socio o accionista (concretamente del minoritario) a “participar en el reparto de las ganancias sociales” reconocido en el artículo 93 del TRLSC, se transforma en un derecho directamente exigible y cuantificable, anualmente, ante la Junta de socios o accionistas, so pena de ejercitarse, como represalia, un derecho tan gravoso como el de separación.
No obstante, como recuerda el Tribunal Supremo, “como cualquier otro derecho, el de separación del socio debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC) y sin incurrir en abuso de derecho ( art. 7.2 CC)” (STS nº 38/2022, del 25 de enero de 2022 (procedimiento nº 1195/2019):
“Decisión de la Sala:
1.- En primer lugar, debe advertirse que la ratio decidendi de la sentencia recurrida no es tanto que una junta general posterior acordara la distribución de dividendos previamente denegada, como que el ejercicio del derecho de separación por parte del socio había sido abusivo. Y ello es importante, porque el socio comunicó a la sociedad su intención de separarse cuando la segunda junta general ya estaba convocada.
2.- En las fechas en que se celebraron las juntas generales cuyos acuerdos son objeto del procedimiento, el apartado 1º del art. 348 bis LSC tenía el siguiente tenor: «A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles».
3.- Como cualquier otro derecho, el de separación del socio debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC) y sin incurrir en abuso de derecho ( art. 7.2 CC).
La finalidad del art. 348 bis LSC es posibilitar la salida del socio minoritario perjudicado por una estrategia abusiva de la mayoría de no repartir dividendos pese a concurrir los supuestos legales para ello; pero no amparar la situación inversa, cuando es el socio minoritario el que, so capa de la falta de distribución del beneficio, pretende burlar sus deberes de buena fe respecto de la sociedad con la que está vinculado por el contrato social. Es decir, la ratio del precepto no es proteger el derecho del socio a separarse (que es lo que pretende a toda costa el recurrente), sino el derecho al dividendo, que aquí se le había garantizado mediante el acuerdo adoptado en la segunda junta -muy próxima temporalmente a la primera- y el ofrecimiento que rechazó.
4.- Por ello, cabe predicar, con carácter general, que, si los administradores convocan nueva junta general, con la propuesta de distribuir dividendos en los términos legales, antes de que el socio haya ejercitado el derecho de separación, el posterior ejercicio de este derecho puede resultar abusivo.
Y en este caso, la actuación del socio puso de manifiesto de manera palmaria que su intención real no era obtener el dividendo, sino separarse de la sociedad en cualquier caso, pues habiendo podido obtener con escaso margen temporal lo que supuestamente pretendía -el beneficio repartible-, se negó a recibirlo, ya que su auténtico designio era la liquidación de su participación en la sociedad. Lo que no protege el art. 348 bis LSC.
5.- Por lo demás, por vía de principio, no hay inconveniente en que una junta general deje sin efecto lo acordado en otra junta general previa. De hecho, los arts. 204.2 y 207.2 LSC parten de la base de que es válida la sustitución de un acuerdo por otro. Así lo mantuvimos en la sentencia 589/2012, de 18 de octubre, al declarar:
«nuestro sistema admite de forma expresa que las sociedades mercantiles adopten acuerdos que dejen sin efecto los anteriores, mediante la adopción de otros para revocar expresamente los adoptados o mediante la adopción de otros incompatibles».
6.- Es cierto que, con carácter general, el acuerdo posterior sólo tiene eficacia desde que se adopta y no elimina los efectos ya producidos por el anterior, especialmente cuando ha generado derechos a favor de terceros de buena fe. Porque como indicamos en la sentencia antes transcrita, con cita de la sentencia 32/2006, de 23 de enero:
«no existe un «derecho al arrepentimiento» con proyección sobre derechos adquiridos por terceros e incluso por socios a raíz del acuerdo revocado, máxime si se tiene en cuenta que la propia evolución del mercado puede convertir en lesivos acuerdos inicialmente beneficiosos que los administradores deberían ejecutar de no ser revocados».
Pero no cabe obviar que, en este caso, el ejercicio del derecho con fundamento en el primer acuerdo, posteriormente revocado, fue abusivo, en los términos que ya hemos expuesto, por lo que no puede tener amparo legal”.
Puede verse:
Ibáñez García: Regulación actual del «derecho al dividendo» en las sociedades de capital no cotizadas. (Un cambio de paradigma)
CEFLegal: revista práctica de derecho. Comentarios y casos prácticos, ISSN-e 2697-2239, ISSN 1699-129X, Nº. 251, 2021