STS, a 08 de abril de 2024 – ROJ: STS 1932/2024. ECLI:ES:TS:2024:1932. Sala de lo Penal. Nº de Resolución: 298/2024. Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA. Nº Recurso: 6489/2021.
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D) Delitos de falsedad.
VIGÉSIMO SEGUNDO.- Un análisis separado reclaman los delitos de falsedad que, igualmente, han determinado la condena de todos los acusados (con exclusión de las personas jurídicas en tanto no se trata de una de las infracciones seleccionadas por el legislador para dar lugar a responsabilidad penal de sociedades) por el delito del art. 392 en relación con el art. 390.1.2 CP (simulación de un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad). Es vinculada tal infracción con el delito de defraudación tributaria por lazos instrumentales haciendo entrar el juego la regla penológica del art. 77.3 CP -aplicada retroactivamente de forma más que cuestionable-.
Es cuestionada esa condena en varios de los recursos tanto por razones probatorias (que han sido ya indirectamente refutadas al justificar la desestimación de algunos de los motivos del recurso de Norberto), como, más tímidamente, por razones normativas que son las que debemos analizar ahora.
Las falsedades se construyen sobre dos tipos de documentos:
a) Contratos simulados en tanto no reflejan la realidad del negocio concertado (aluden a servicios, cuando se trata de un pago como contraprestación no a esos trabajos sino, probablemente, a una comisión irregular). Además, en un caso, se altera el elemento personal situando a la sociedad interpuesta -Ópalo, S.L- entre las dos partes de la relación. Estamos refiriéndonos al contrato privado de colaboración profesional suscrito por Kyz y Ópalo, representados respectivamente por Carlos Alberto y Leonor, al firmado por Ópalo actuando con la misma representación y Norberto, para la prestación de servicios; y al firmado por Juan Francisco en nombre de Miguel Rebollo S.L. y Norberto atinente también a servicios profesionales.
b) Las facturas extendidas para documentar los pagos reales derivados de esa contratación simulada.
La catalogación de esos documentos como simulados no es correcta. Parte de una indefendible equiparación entre lo que es un documento (art. 26 CP) y lo que es un contrato (un negocio jurídico). Hay un elemento falsario en esos documentos en efecto: lo que se deduce de ellos no se ajusta fielmente a la realidad en su totalidad; solo en parte: se produce una relación jurídica entre los firmantes y/o las sociedades por cuya cuenta actúan, y se acuerdan unas retribuciones; pero se encubre la realidad de la relación con una causa diferente a la auténtica; y en un caso, además, se aparenta la interposición de una persona jurídica entre los reales obligados encadenando dos contratos simulados para lograr una aparente trazabilidad con el negocio real y auténtico.
Son contratos simulados.
No puede decirse, en cambio, que sean documentos simulados en el sentido del art. 390.1.2 CP. Los documentos en sí son auténticos: exteriorizan lo que realmente han querido plasmar sus intervinientes. La falsedad es ideológica: se ha hecho constar una realidad negocial simulada. Pero el documento, como base que plasma las manifestaciones realizadas, no se ha fingido. Lo simulado es el contrato; no el documento. Para sancionar la simulación contractual existe otro tipo penal que carecería de todo sentido si desbordamos la interpretación literal del art. 390.1.2 introduciendo en su perímetro, a base de jugar con las palabras, simulaciones (se falsea la manifestación; pero no el documento) ideológicas.
El art. 251.3 CP castiga la elaboración de contratos simulados, pero solo cuando se emiten para perjudicar a un tercero. Tal tipo penal sería incoherente con esa interpretación extensiva de lo que es la simulación en el sentido del art. 390 CP. Un contrato simulado no es un documento simulado.
De las facturas que documentan pagos reales y efectivamente realizados, pero ligados al contrato simulado, es decir, respondiendo a una causa diferente de la consignada, cabe decir lo mismo. No son documentos simulados. Lo simulado o fingido es la realidad documentada como causa del pago, no el documento mismo. Sería un sinsentido que el contrato simulado no fuese conducta típica y sí lo fuesen las facturas que documentan pagos fruto de esa contratación en que se encubre la causa real del negocio con otra, por las razones que sean.
VIGÉSIMO TERCERO.- Entonces, ¿estafa impropia?
Cuando el art. 251.3 habla de perjuicio hay que referirlo al terreno patrimonial. Una elemental interpretación sistemática impone esa restricción. Pero el perjuicio no ha de ser, como en la estafa tipo, una efectiva disminución patrimonial; puede consistir también en un lucro cesante.
El perjuicio causado a la Hacienda Pública como consecuencia de simular una operación para esconder la real y menguar así los ingresos que deben hacerse como tributos, cubre esa exigencia típica. Lo dejamos apuntado sin profundizar ahora en otras facetas y cuestiones que permitirían discutir y matizar ese acercamiento muy grosero y huérfano de modulaciones.
En el caso de Norberto, la condena por delito contra la Hacienda Pública no es compatible con el delito del art. 251.3 CP. La relación entre ambos delitos sería de concurso de normas: el art. 305 cubre todo el desvalor de la acción. Cabe el concurso de delitos con las falsedades documentales (con peculiaridades como la extensión de la excusa absolutoria -hoy elemento negativo del tipo (¿?)- a estas infracciones instrumentales), pero no con la estafa impropia del art. 251.3. No parece que hayamos de extendernos demasiado en justificar esa aseveración que resulta obvia.
Es proyectable la argumentación a Leonor, también condenada por defraudación tributaria.
¿Y a quienes han sido absueltos por el delito de defraudación tributaria pero han colaborado en la ideación y confección de esos contratos simulados?
En el caso de Juan Francisco no se atisba qué relación pueda tener la simulación de la causa del pago efectuado con el perjuicio a Hacienda. En la medida en que aparece como receptor de la retribución Norberto, de ahí no se deriva ningún perjuicio a Hacienda que pudiera ser captado por Juan Francisco. El incremento de la deuda tributaria derivado de ese ingreso será el mismo ya sea catalogado como pago por una actividad económica o un servicio profesional, ya se le considere incremento patrimonial no justificado. El problema sería de ocultación del ingreso o de deducción indebida de gastos que ni consta ni sería imputable a Juan Francisco, ni razonablemente imaginable por él; no de presentarlo con un formato o una conceptuación no ajustadas a la realidad.
En el caso del otro condenado por delito de falsedad, Carlos Alberto, aparte de otras cuestiones que podemos orillar, la reconversión de su condena por falsedad en otra anclada en el art. 251 CP suscita problemas no solo de acusatorio en sentido estricto, sino también de derecho a ser informado de la acusación. No es factible ese cambio del titulus condemnationis desde esa óptica, lo que nos disculpa de abordar otros puntos que también permitirían cuestionar esa tipicidad no aflorada hasta ahora (como, v. gr, y no es el único problema, determinar si la preposición en que precede al término perjuicio ha de ser interpretada en clave finalística, al modo del viejo delito de injurias del art. 457 CP 1973, de forma que no bastaría un dolo eventual, o un conocimiento de que la conducta puede perjudicar a un tercero, sino que sería necesario que el propósito de la simulación fuese justamente la de causar ese perjuicio). Reciente jurisprudencia del TJUE (Sentencia de 12 de noviembre de 2023) refuerza el argumento: no es posible cambiar la subsunción jurídico-penal sin antes informar al acusado para que pueda ejercitar una defensa eficaz, aunque no implique variación fáctica.
En consecuencia debemos casar en los particulares que condenan por delitos de falsedad la sentencia de instancia procediendo en la segunda sentencia a la absolución por tal infracción”.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los hechos no son constitutivos del delito de falsedad de acuerdo con lo razonado en la sentencia de casación, lo que determina la absolución de los condenados por tal infracción.
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