Me refiero a la reciente Sentencia nº 996/2022, de 14 de julio de 2022, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Ponente señor Montero Fernández), en la que se inaplica la ley española que el Tribunal Supremo considera incompatible con la normativa y jurisprudencia europea y se fija como criterio interpretativo:
“QUINTO.- Doctrina y resolución del caso.
Dicho lo anterior, ha de concluirse que el artº 13 de la Directiva autorización 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, se opone al IAE, epígrafe 761.2, en tanto posee la consideración de «canon» en los términos que establecidos en el expresado precepto, y en cuanto grava a los operadores de telefonía móvil. Debe, pues, desplazarse la normativa nacional por oponerse a la europea.
Resuelta la primera cuestión de interés casacional en el sentido expuesto, resulta innecesario por inútil responder a la siguiente cuestión formulada en segundo por la incompatibilidad del gravamen con el derecho de la Unión Europea.
Procede, pues, casar y anular la sentencia de instancia por resultar contraria a la doctrina expresada y con estimación del recurso contencioso administrativo anular la liquidación de la que trae causa el presente recurso”.
Coincido plenamente con la decisión de nuestro Tribunal Supremo y entiendo que la sentencia está fundada en Derecho y es fruto de una exégesis racional de la normativa y jurisprudencia europea, aunque la jurisprudencia europea invocada se refiere a un tributo distinto (Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales) al ahora examinado (Impuesto sobre Actividades Económicas) y aunque el mismo Tribunal Supremo se había pronunciado anteriormente en sentido contrario al de la sentencia que ahora comentamos; sin que haya considerado necesario (nada de ello se dice en la sentencia) formular una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El Abogado del Estado se opuso al recurso de casación al entender que el IAR es compatible con las Directivas europeas.
En un anterior estudio (“Dos importantes retos para la justicia europea (Reafirmar su autoridad y reformular la doctrina Cilfit”), opiné que “desde el punto de vista constitucional español, la negativa del juez nacional a plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (tanto en el caso de que decida inaplicar por su propia autoridad la norma interna nacional que considere que contraviene el Derecho de la UE; como en el caso de aplicar la norma nacional al considerar que no se infringe el Derecho europeo) no vulnera los derechos a la tutela judicial efectiva, ni al juez ordinario predeterminado por la ley y a un proceso con todas las garantías, a menos que la negativa a plantear la cuestión sea arbitraria o irrazonable o no esté debidamente motivada. Este es el canon de control que tradicionalmente ha establecido nuestro Tribunal Constitucional al respecto, “que no difiere del que este Tribunal ha fijado, con carácter general, para las decisiones judiciales que son fruto de la interpretación y aplicación del Derecho al caso concreto… Consiguientemente, en relación con la temática sobre la que versa el presente recurso, en esta instancia constitucional lo único que nos corresponde ponderar es si las resoluciones judiciales impugnadas están fundadas en Derecho y son fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria”. (Por todas, STC 99/2015)
Esta jurisprudencia ha sido quebrada abruptamente por la STC 37/2019, que, en nuestra opinión y como se expondrá, contraviene el Derecho de la UE, al endurecer los requisitos del acto claro y, en particular, del acto aclarado; al establecer un doble canon de enjuiciamiento, según se pretenda inaplicar o no la norma nacional en virtud de la interpretación del Derecho de la UE. La referida sentencia constitucional realiza, en nuestra opinión, una desaforada aplicación de la doctrina Cilfit”.
Se me plantea la duda sobre si la STS que comento en este post satisface las exigencias de la STC 37/2019, dado que el Tribunal Supremo inaplica la ley nacional sin el previo planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE, habiendo anteriormente llegado a una conclusión contraria a la ahora adoptada:
“El auto de admisión señala que el problema que se desenvuelve en este recurso se centra en la posible incompatibilidad del IAE con las Directiva 97/13/CEE y 2002/20/CE; aunque advierte que este ya fue resuelto en la sentencia de 2 de marzo de 2016, rec. cas. 1542/2011, mediante un pronunciamiento desestimatorio con fundamento en que la naturaleza de este tributo nada tiene que ver con las tasas, cánones y derechos que esas directivas regulan, pues el IAE es un impuesto que grava el mero ejercicio de una actividad económica, en tanto que las directivas mencionadas aluden a cánones, derechos y gravámenes que se refieren, en último término, a elementos constitutivos de la actividad autorizada.
Sin embargo, ya se advierte en el auto las dudas que suscita mantener esta doctrina a la luz de la sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2020, asunto C-443/19 -y añadimos ahora, con los posteriores pronunciamientos de este Tribunal Supremo representados en la sentencia de 21 de enero de 2022, rec. cas. 6114/2019-, que respecto del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, dado que constituye una condición previa para obtener el derecho de uso de las radiofrecuencias, se dijo que el mismo «tiene las características de un canon establecido como contrapartida de este derecho de uso». Precisión que como señala el auto de admisión hace pertinente que este Tribunal Supremo emita un nuevo pronunciamiento sobre la cuestionada compatibilidad del IAE y las directivas aludidas, a la vista de la eventual asimilación entre impuestos y el concepto de canon conformado por el Derecho de la Unión Europea, que, en su caso, quepa inferir de la jurisprudencia del TJUE, en los términos en los que es formulada la cuestión con interés casacional objetivo, antes transcrita.
Según la respuesta que merezca la referida cuestión, procederá examinar la otra cuestión formulada sobre la base de preceptos constitucionales, sobre si la tributación prevista en el Epígrafe específico para el servicio de telefonía móvil, 761.2, que difiere de la establecida en el epígrafe para el servicio de telefonía fija, 761.1, en cuanto contempla una cuota nacional considerablemente mayor por cada mil abonados, comporta una discriminación injustificada.
Respecto de la tesis que en su día se mantuvo en la sentencia de 2 de marzo de 2016, rec. cas. 1542/2011:
«Está claramente fuera de lugar la invocación sobre presunta infracción de las directivas que en el motivo se citan si se tiene presente que la naturaleza del IAE nada tiene que ver con las tasas, cánones y derechos que esas directivas regulan.
Efectivamente, el IAE es un impuesto…”
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