Raúl C. Cancio, ilustre jurista y Letrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo, ha escrito un interesante artículo en Economist&Jurist bajo el título de Resignificación casacional del término «jurisprudencia», en el que concluye que “a la pregunta, por tanto, de ¿qué es jurisprudencia en la nueva casación contencioso-administrativa? debe responderse de la manera más gallega posible: pues depende”, señalando, con pleno acierto, que no estamos ante una mera discusión académica.
Enseguida me vino a la cabeza el estribillo de la canción de Pau Donés (Jarabe de Palo): “Depende / Depende ¿de qué depende? /
De según como se mire, todo depende”. Pero creo que el Derecho no debe admitir incertidumbres, pues la incertidumbre es la antítesis de la jurisprudencia.
En mi opinión, la Sala Tercera del Tribunal Supremo debería abordar esta cuestión de manera definitiva, pues conviene su clarificación.
Para Cancio, “tras la entrada en vigor de la nueva regulación del recurso de casación en 2016, y teniendo en cuenta que el sintagma «interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia» constituye el arquitrabe del nuevo régimen casacional, era inevitable que el concepto tradicional de doctrina jurisprudencial se tambaleara, en el sentido que la nueva regulación implicaría, ontológicamente, que una sola sentencia que hubiere analizado con esmero una cuestión interpretativa del derecho, precisamente con el objetivo de formar un criterio y así sentar doctrina sobre ella, constituye ya, por sí sola, jurisprudencia, no en vano, esa única resolución vendría investida de una auctoritas de la que carecía antes de la reforma procesal.
Repárese en que no estamos ante una mera discusión académica, ni mucho menos. La definición de jurisprudencia es medular para la viabilidad de la presunción de concurrencia de interés casacional objetivo del artículo 88.3.a LJCA, pues si se admite que una vez dictada una sentencia sobre el tema litigioso ya hay jurisprudencia, no podría argüirse la referida presunción. En cambio, si se mantiene la doctrina tradicional de la Sala, una sola sentencia no debería impedir la invocación provechosa del citado precepto.
La Sala Tercera no ha abordado esta cuestión de manera definitiva, pero, tangencialmente, con expresa invocación del artículo 1.6 del Código Civil, parece haber asumido la cita del artículo 88.3.a) LJCA en aquellos casos en que ya existía una única sentencia del Tribunal Supremo sobre la cuestión controvertida, precisamente para afianzar la doctrina fijada en esa sentencia, o, en su caso, bien ampliarla o matizarla, bien rectificarla si se estima procedente (AATS 16 de marzo de 2018, RC 6716/2017; 5 de diciembre de 2017, RC 2717/2017; 29 de octubre de 2018, RC 3847/2018; o 29 de octubre de 2020 (RC 560/2020).
Nótese, por tanto, que cuando sostiene que esa única sentencia no constituye jurisprudencia al amparo del artículo 1.6 del Código Civil, lo hace de manera ponderada y con el fin de revisitar la doctrina fijada en la primera sentencia dictada. Consecuentemente, nada impediría considerar, con carácter general, que una vez dictada una sentencia en un recurso de casación tramitado conforme a la L.O. 7/2015, que resuelva escrupulosa y minuciosamente la cuestión hermenéutica analizada, esa sentencia constituye ya, en sí misma, «jurisprudencia», mientras no se aprecie y razone la necesidad de apuntalar, desplegar, perfilar o recapacitar sobre la doctrina así fijada. En otras palabras, si esa primera y única sentencia ha resuelto ya la cuestión dotada de interés casacional con tal compleción que puede considerarse despejada en todas sus aristas, solventando así las dudas interpretativas que determinaron su estudio, ya no será necesario reiterar tal declaración para afirmar la existencia de doctrina jurisprudencial”.
Me parece claro que debe defenderse que, con el nuevo recurso de casación contencioso-administrativa, que supone un cambio estructural en el mismo, una sola sentencia constituye jurisprudencia. Así, en su Resolución de 22 de septiembre de 2021 el Tribunal Económico-Administrativo Central, en la que reitera un criterio vinculante, termina diciendo: “Si bien la resolución de 4 de abril de 2017 (RG 1510-2017) ha sido anulada por Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 11 de diciembre de 2020 (rec. nº 439/2017), tal pronunciamiento judicial no es firme al haberse interpuesto frente a ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo por el Abogado del Estado existiendo, además, sobre la misma cuestión varios Autos del Tribunal Supremo, admitidos a trámite y no resueltos aún – como el Auto del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2020. Por tanto, en la medida en que aún no consta pronunciamiento del Tribunal Supremo, este Tribunal Central ha de mantener el que es su criterio, que constituye doctrina vinculante sobre la cuestión controvertida”.
Pues bien, la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo del 30 de noviembre de 2021 (nº sentencia 1404/2021; procedimiento nº 4464/2020. Ponente Dimitri Berberoff Ayuda), tiene por objeto casacional, para la formación de jurisprudencia: Determinar, interpretando el artículo 119.3 LGT, si es posible aplicar el mecanismo de compensación de bases imponibles negativas cuando la autoliquidación se presenta extemporáneamente.
En su Fundamento Jurídico quinto se fija el siguiente “Contenido interpretativo de esta sentencia y resolución de las pretensiones deducidas en el proceso.
A la pregunta que nos formula el auto de admisión, consistente en «[d]eterminar, interpretando el artículo 119.3 LGT, si es posible aplicar en el Impuesto sobre Sociedades, el mecanismo de compensación de bases imponibles negativas cuando la autoliquidación se presenta extemporáneamente», con arreglo a lo que establece el artículo 93.1 LJCA, en función de todo lo razonado procede declarar lo siguiente:
«En el Impuesto sobre Sociedades y en los términos establecidos por la normativa del tributo, los obligados tributarios tienen el derecho a compensar las bases imponibles negativas con las rentas positivas de los períodos impositivos siguientes, aun cuando la autoliquidación se presente de manera extemporánea, sin que la decisión de compensarlas o no, constituya una opción tributaria de las reguladas en el artículo 119.3 LGT».
Parece claro, en mi opinión, que esta ÚNICA SENTENCIA constituye JURISPRUDENCIA. Y esta claridad interpretativa es la que se contempla, para que todos sepan a qué atenerse (principio constitucional de seguridad jurídica), en la práctica totalidad de las sentencias de la nueva casación contencioso-administrativa.
Como nos ha recordado Joaquín Huelin Martínez de Velasco, “el recurso de casación contencioso-administrativo instaurado en 2015, y en pleno vigor desde mediados del siguiente año, ha potenciado el papel del Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional encargado de sentar jurisprudencia en interpretación del ordenamiento jurídico, a salvo sus componentes constitucional y comunitario, en los que la última palabra exegética corresponde, respectivamente, al Tribunal Constitucional y al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Dando contenido, en cada caso, al concepto jurídico indeterminado “interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia” y señalando las normas jurídicas sobre las que proyecta su análisis, la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha ido perfilando las distintas instituciones tributarias, delimitando el ámbito de los derechos de los ciudadanos y acotando en su justa medida las potestades de las administraciones públicas”.
Este asunto (la nueva casación, para la formación de jurisprudencia), ha sido objeto de mi mayor atención. Así, en la misma línea de pensamiento abordada por Raúl me manifesté en un artículo publicado en Cinco Días el 30 de noviembre de 2016 bajo el título “Jurisprudencia: con una sentencia basta” y que reproduzco a continuación.
Jurisprudencia: con una sentencia basta
El 22 de julio inició su andadura el nuevo recurso de casación contencioso-administrativo, que supone una revolución respecto de su anterior regulación y de la función constitucional del Tribunal Supremo. Hasta la fecha, la casación estaba reservada para para asuntos de desorbitada cuantía. El presidente de la Sala 3ª, Diez Picazo, dijo recientemente que la anterior limitación de 600.000 euros para iniciar el recurso de casación en lo contencioso-administrativo “era indefendible en una sociedad democrática, porque la cuantía no debe ser un criterio para regular la admisibilidad de un recurso” y que la idea básica del nuevo recurso es abrir el abanico de sentencias recurribles en casación. En un principio, cualquier resolución será accesible a la casación y permitirá crear una doctrina jurisprudencial.
Es de esperar que la nueva regulación contribuya a que la Justicia sea un elemento dinamizador de la economía, pues en las “Conclusiones de las XXVI Jornadas Nacionales de Juezas y Jueces decanos de España”, del pasado 26 de octubre, se puso el acento en la “la enorme relevancia de la Administración de Justicia como elemento para dinamizar la economía, para impulsar el intercambio de bienes y servicios. Es más, los expertos aseguran que allí donde el sistema judicial es más fuerte y seguro, afluirá el crédito y la inversión. Por tanto, la eficacia del sistema judicial es un factor de primer orden a tener en cuenta para favorecer la competitividad de los Estados, en este caso de España… Debe pues darse una respuesta rápida a las situaciones litigiosas “congeladas” en los tribunales. Una respuesta tardía puede tener efectos económicos devastadores…”
A partir de ahora, pues, por las puertas de la Sala 3ª podrán pasar, en igualdad de condiciones, una empresa del Ibex-35 y un tendero de barrio, siempre que sean capaces de demostrar al tribunal que su asunto presenta interés para la formación de jurisprudencia; es decir, que trasciende del caso particular, beneficiando a la comunidad jurídica por la adopción de un criterio interpretativo uniforme.
Con la regulación anterior, que producía un absoluto colapso del Tribunal Supremo, la Sala 3ª venía a pronunciarse sobre normas ya derogadas, preguntándose algunos magistrados si merecía la pena cargar al contribuyente con la existencia de un tribunal que no cumplía con su función de dar tempestivamente certidumbre a la ley y servir a los principios constitucionales de seguridad jurídica y de igualdad. El colapso trataba de solucionarse cerrando las puertas del tribunal mediante la aplicación de criterios cada vez más rigoristas en materia de admisión del recurso.
La doctrina ha criticado que la reforma se ha producido de forma aislada y que no ha estado acompañada de otras medidas complementarias. A título de ejemplo, cabe citar la inexistencia de doble instancia ordinaria para asuntos de gran importancia económica. Así, resulta paradójico que, por ejemplo, para atacar ciertos actos tributarios de carácter municipal el ciudadano disponga de un doble tiro o doble instancia y que los actos tributarios de mayor cuantía, como los que producen las Comunidades Autónomas y la Agencia Tributaria no cuenten con recurso de apelación.
Ya centrados en la reforma de la casación y dado que estamos acostumbrados a que el legislador no remate convenientemente las faenas, nos encontramos con que el concepto jurídico de “jurisprudencia”, a pesar de que el nuevo recurso gira en torno a la “formación de jurisprudencia”, continúa inalterado. Así, artículo 1.6 del Código civil, inserto en su título preliminar (De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia) y de aplicación transversal en nuestro ordenamiento jurídico, sigue diciendo que “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.
La nueva regulación ha generado cierto desasosiego en los operadores jurídicos, que no tienen claro cuál será el nuevo comportamiento de la Sala 3ª en cuanto a los criterios de admisión de los recursos en base a los nuevos parámetros: ¿continuará estableciendo criterios excesivamente formalistas o rigoristas en materia de admisión? Veremos cómo se van concretando las decisiones que adopte la recientemente constituida Sección de admisiones, compuesta por ocho magistrados de la Sala, a fin de dotar de la necesaria previsibilidad a sus decisiones. Asimismo, queda por determinar con claridad cuál es el alcance de las competencias de los tribunales de instancia en cuanto al control de los escritos de preparación de la casación; teniendo en cuenta, además, que pueden coadyuvar potestativamente en favor de la admisión emitiendo una opinión sucinta y fundada sobre el interés objetivo del recurso para la formación de jurisprudencia.
Para analizar las consecuencias que trae consigo la reforma, el 11 de noviembre se celebró en la Universidad Autónoma de Madrid el Seminario “La nueva casación contencioso-administrativa”, en el que participaron, entre otros, varios magistrados del Tribunal Supremo, el Jefe de su Gabinete Técnico, un magistrado del Tribunal Constitucional, así como una profesora americana y exletrada del Tribunal Supremo USA. En el turno de debate se puso de manifiesto por el magistrado de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, Joaquín Huelin, que, en su opinión personal y dado que la reforma gira en torno a la formación de jurisprudencia, parece evidente que una única sentencia recaída en la nueva casación constituye jurisprudencia, sin ser exigible la reiteración.
Parece evidente que esta clara disconformidad entre el texto del artículo 1.6 del Código civil y la regulación contencioso-administrativa debe ser clarificada cuanto antes por el tribunal, pues tiene evidentes consecuencias prácticas. Por ejemplo, si, como entendemos, una única sentencia en materia casacional es jurisprudencia, la Administración tributaria no podrá parapetarse en la inexistencia de jurisprudencia cuando no exista reiteración y deberá aplicar inmediatamente lo dicho por el Supremo, aunque le resulte desfavorable. Asimismo, la ley jurisdiccional (art. 88.3 a) presume que existe interés casacional objetivo “cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia”. Por tanto, si se acoge el criterio de “única sentencia” y ésta existe previamente el recurso podría ser inadmitido dado que existe jurisprudencia. Además, los órganos jurisdiccionales inferiores deberían verse vinculados por la referida (única) sentencia, a no ser que se apartaran deliberadamente de la misma al considerarla errónea, con lo que se abriría, en este caso, la posibilidad de la casación. No obstante, el legislador debería reformar el arcaico y hoy desafortunado artículo 1.6 del Código civil.
Algunos de mis artículos sobre este tema:
“¿Qué Tribunal Supremo queremos?” (Diario La Ley, nº 8329, 10 de junio de 2014); “¿Quo vadis, Tribunal Supremo? En defensa del garante de la seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas” (Artículo Monográfico, septiembre 2012. Editorial jurídica Sepín); “Jurisprudencia en tiempo real” (Cinco Días, 24 de noviembre de 2009); “La necesaria reforma de la casación” (Expansión, 29 de abril de 2011); “En defensa del contribuyente” (Cinco Días, 29 de octubre de 2012); “Eficiencia en lo contencioso-administrativo” (Cinco Días, 31 de mayo de 2013 y ¿Hay Derecho?, 1 de junio de 2013). “Una reflexión sobre la Jurisprudencia” (Jurisprudencia Tributaria Aranzadi, nº 19, febrero 2000). “¿Hay verdadero interés en reformar la Administración de Justicia? Declaraciones y hechos” (¿Hay Derecho?, 12 de abril de 2014).