Norma comentada: Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea.
(161 páginas de BOE. 91 artículos; 4 disposiciones adicionales; 4 transitorias y 10 finales).
Según el Dictamen del Consejo de Estado, de 2 de noviembre de 2021, “En virtud de sendos oficios del Presidente del Gobierno, que tuvieron entrada los días 15 y 20 de octubre de 2021, el Consejo de Estado ha examinado con carácter de urgencia, antes del 29 de octubre de 2021 establecido como límite temporal al efecto, el expediente relativo al proyecto de Real Decreto-ley de transposición de directivas de la Unión Europea…” Es decir, deprisa y corriendo, atropelladamente, para una norma de tal envergadura.
El Consejo de Estado declara que la tramitación del expediente ha vulnerado el PRINCIPIO DE BUENA ADMINISTRACIÓN, consagrado en el artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea:
“No consta ningún otro sobre los estudios o consultas que hubieran podido realizarse más allá de las breves menciones que la memoria realiza a los mismos. Del mismo modo, la memoria dice que se ha solicitado el informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, pero tal informe no figura en el expediente, como hubiera sido exigible.
(Falta de diligencia ministerial) En el supuesto sometido a consulta, el retraso en el proceso de transposición de estas directivas no consiste en que no haya habido tiempo para aprobar en las Cortes Generales las correspondientes leyes de transposición, sino en que los departamentos ministeriales competentes no han avanzado en una medida razonable en la tramitación de los anteproyectos de ley que, una vez concluidos y tras la aprobación del por el Consejo de Ministros, deben remitirse como proyectos de ley al Congreso de los Diputados.
Una más rápida tramitación de los departamentos afectados en la elaboración de la consulta de la que son coproponentes, habría contribuido a la mejora del texto y evitado las premuras de aquella.
(Mala administración) Esta conclusión favorable al uso del real decreto-ley, que en su momento pondrá punto final al presente dictamen, no impide la crítica a las reiteradas deficiencias procedimentales en su tramitación ni permite demorar la adopción de medidas de control dirigidas a evitar que en lo sucesivo se vuelvan a reproducir situaciones que, como la que subyace en la presente consulta, NO SE AJUSTAN AL PRINCIPIO DE BUENA ADMINISTRACIÓN, consagrado en el artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y deducido por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de los artículos 9.3 y 103 de la Constitución.
Expuesto el contenido del proyecto de Real Decreto-ley y las observaciones que, en relación al mismo, se han considerado pertinentes, procede terminar recordando que la conclusión favorable a su aprobación, con la que finaliza el presente dictamen, no exime a la autoridad consultante de su obligación de adoptar las medidas de control y coordinación de la actividad de los diferentes departamentos ministeriales que resulten oportunas para que en lo sucesivo no se reproduzcan, con ocasión de la transposición de las directivas de la Unión Europea, situaciones como la que subyace en la presente consulta”.
Solicitado acceso al amparo de lo dispuesto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, tardíamente (incumpliendo, como es habitual, los plazos legales establecidos), se da acceso al informe, de 27 de octubre de 2021, de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, que no constaba incorporado al expediente que se remitió al Consejo de Estado.
En el informe, pueden leerse, entre otras muchas consideraciones, las siguientes “perlas” sobre la transposición de Directivas de la UE mediante Decreto-Ley:
“Fundamento constitucional: justificación de la extraordinaria y urgente necesidad y límites del real decreto-ley
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A la vista de la justificación que se expresa en la propuesta es de interés recordar que el Tribunal Constitucional ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse en alguna ocasión sobre la procedencia del decreto-ley en la transposición de directivas europeas al ordenamiento jurídico interno (cfr. SSTC 329/2005, de 15 de diciembre, y 1/2012, de 13 de enero), y su posición a este respecto se ha caracterizado por mantener un criterio restrictivo y coherente con su doctrina general sobre el decreto-ley. En este sentido, si bien no excluye el recurso al decreto-ley para la incorporación de directivas con plazo de transposición ya vencido, su posición es clara en cuanto a que la utilización de este instrumento normativo no puede basarse en la mera razón de la existencia de un plazo cumplido, sino que junto a dicha circunstancia temporal es necesaria la concurrencia de otro tipo de factores de índole material que justifiquen una regulación normativa inmediata por el Gobierno, pues solo en tales circunstancias puede entenderse que estamos ante un ejercicio legítimo y no abusivo de esta facultad excepcional que supone la legislación de urgencia.
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Abundando sobre los factores a considerar en estos casos, la misma STC 1/2012, de 13 de enero, razona sobre la necesidad de realizar una apreciación de conjunto que tenga en cuenta no sólo el elemento temporal (esto es, la existencia de un retraso en la transposición de las directivas correspondientes) sino muy especialmente el elemento causal (que puede identificarse con la existencia de un procedimiento de incumplimiento contra el Reino de España cuya terminación mediante sentencia que constate el incumplimiento se quiera evitar a toda costa) y también el elemento material (la importancia que quepa conferir a la inmediatez de la acción regulatoria según la naturaleza de su objeto y contenido). El razonamiento se incluyó en el Fundamento Jurídico 10 de la citada sentencia, que por su interés para el supuesto que nos ocupa transcribimos a continuación:
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En su contraste con la doctrina del Tribunal Constitucional que se acaba de exponer, se advierten las siguientes situaciones:
a) El contenido de los libros primero a cuarto –y de las disposiciones de la parte final vinculadas a los mismos- deriva de la incorporación de directivas europeas con plazo de transposición ya vencido respecto de las cuales se ha recibido una carta de emplazamiento de la Comisión, si bien no consta que por el momento se haya formalizado en estos casos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) una demanda por incumplimiento contra el Reino de España.
Se explica en el proyecto que en estos casos resulta necesario cumplir de forma urgente las obligaciones de transposición mediante el real decreto-ley, lo que permitirá cerrar los procedimientos de infracción abiertos por la Comisión Europea y con ello evitar la posible imposición de una sanción. En este mismo sentido se advierte del cambio de criterio manifestado por la Comisión Europea en su Comunicación “Derecho de la UE: mejores resultados gracias a una mejor aplicación” (2017/C 18/02), según la cual, una vez presentado el recurso por incumplimiento, la Comisión solicitará sistemáticamente al TJUE que imponga una multa a tanto alzado, así como el pago de una multa coercitiva. La consecuencia de este enfoque es que, en los casos en los que un Estado miembro subsane la infracción mediante la transposición de la directiva en el curso de un procedimiento de infracción, la Comisión ya no desistirá de su recurso solo por ese motivo, entendiendo que en este supuesto, aunque no proceda ya la imposición de una multa coercitiva (porque dicha decisión carecería ya de un propósito útil), el TJUE puede sin embargo imponer una multa a tanto alzado que sancione la duración de la infracción hasta el momento en que la situación se haya subsanado, ya que este aspecto del asunto sigue teniendo un propósito útil.
De la situación descrita cabe deducir que se cumple en estos casos el elemento temporal (en la medida en que existe ya de facto un retraso en la transposición de las directivas citadas), si bien entiende esta Oficina que para una mejor valoración de la concurrencia del elemento causal sería necesaria la aportación de información adicional, pues aun cuando deba procurarse la más pronta remoción de la situación de incumplimiento, es de tener en cuenta que conforme a la citada Comunicación “la Comisión se ha fijado un objetivo de 12 meses para remitir los procedimientos de infracción al Tribunal de Justicia si persiste la no transposición de una directiva” y que no consta en ninguno de los supuestos la recepción de un dictamen motivado en el que la Comisión pueda haber exhortado a su cumplimiento en un plazo más perentorio. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que el riesgo de multa existe desde el momento en el que la Comisión formaliza su recurso ante el TJUE –y no antes-, por lo que es importante que las circunstancias que se acrediten en el expediente permitan deducir con la mayor evidencia posible la imposibilidad de cumplir con la obligación de transposición mediante la tramitación parlamentaria de la norma antes de que se materialice aquel riesgo mediante la interposición del recurso por incumplimiento por parte de la Comisión.
Asimismo, por relación al elemento material, se recomienda reforzar la explicación de la importancia que quepa conferir a la inmediatez de la acción regulatoria según la naturaleza de su objeto y contenido que justifique la intervención con carácter urgente mediante un real decreto-ley, aspecto que actualmente consta desarrollado en distinto grado según las medidas contempladas.
b) El libro quinto contiene la transposición de la Directiva (UE) 2021/1159 del Consejo de 13 de julio de 2021, cuyo plazo de transposición todavía no ha vencido (lo hará el próximo 31 de diciembre de 2021), si bien se advierte en ella la singularidad de que las exenciones del IVA que constituyen su objeto serán de aplicación retroactiva desde el 1 de enero de 2021.
Por relación a esta medida, la parte expositiva de la norma ofrece una justificación específica del cumplimiento del presupuesto habilitante del decreto-ley, que se atiene a la propia singularidad de la medida, en los siguientes términos:
“La aprobación de la Directiva (UE) 2021/1159, cuya tramitación se ha realizado de forma urgente, así como la aplicación retroactiva desde el 1 de enero de 2021 de las nuevas exenciones previstas en la misma, precisan que su transposición se realice de forma urgente y extraordinaria. De esta forma, se limita temporalmente la necesidad de rectificar las operaciones efectuadas por los sujetos pasivos con carácter previo a su trasposición y se garantiza que las modificaciones contenidas en la referida Directiva puedan desplegar sus efectos de forma inmediata desde la entrada en vigor de este real decreto-ley contribuyendo así a la lucha contra los efectos sociales y económicos de la pandemia.
Por todo ello, se estima que en la medida relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido concurren las circunstancias del presupuesto habilitante de extraordinaria y urgente necesidad que exige el artículo 86 de la Constitución Española para el empleo de dicho instrumento normativo.”
…/…”
Por tanto, seguimos asistiendo a una utilización muy alegre del instrumento excepcional del Decreto-Ley. Además, de forma chapucera, como se ha visto.