En el blog fiscal de Crónica Tributaria aparece hoy un artículo titulado “Efectos secundarios”, suscrito por Georgina de la Lastra y Leralta (Jefa de la Unidad Central de Análisis y Difusión Externa de la Agencia Estatal de Administración Tributaria), en el que critica una jurisprudencia que comparten tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como nuestro Tribunal Supremo.
Para resumir, pues no es el objeto de este comentario, reproduzco el fallo del Tribunal de Justicia de la UE recaído en su Sentencia de 1 de julio de 2021 en el Asunto C‑521/19 (CB), en la que declara que:
«Procedimiento prejudicial — Fiscalidad — Impuesto sobre el valor añadido (IVA) — Directiva 2006/112/CE — Inspección fiscal — Servicios prestados en el marco de una actividad de agente artístico — Operaciones sujetas al IVA — Operaciones no declaradas a la Administración tributaria y por las que no se ha emitido factura — Fraude — Reconstitución de la base imponible del impuesto sobre la renta — Principio de neutralidad del IVA — Inclusión del IVA en la base imponible reconstituida»
“La Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, en particular sus artículos 73 y 78, leídos a la luz del principio de neutralidad del impuesto sobre el valor añadido (IVA), debe interpretarse en el sentido de que cuando, incurriendo en un comportamiento fraudulento, unos sujetos pasivos del IVA no hayan comunicado a la Administración tributaria la existencia de una operación, ni hayan emitido factura, ni hayan hecho constar los ingresos obtenidos gracias a dicha operación en una declaración de impuestos directos, la reconstitución efectuada por la Administración tributaria interesada, en el marco de la inspección de dicha declaración, de las cantidades entregadas y recibidas con ocasión de la operación controvertida debe considerarse un precio que incluye el IVA, a menos que, con arreglo al Derecho nacional, los sujetos pasivos tengan la posibilidad de proceder posteriormente a la repercusión y a la deducción del IVA controvertido a pesar del fraude”.
Vaya por delante que es posible que no le falte razón a la señora de la Lastra en la crítica de la decisión a la que llegan ambos tribunales. Puede que hasta la comparta, pues me provocó dudas cuando en su día la leí.
Pero es que hay que tener en cuenta que los jueces también pueden equivocarse, incluso los más altos tribunales. Como afirmaba el juez Jackson del Tribunal Supremo americano: «No somos los últimos por ser infalibles, sino que parecemos infalibles por ser los últimos».
Pero ello no puede ser coartada para cuestionar el concepto mismo de jurisprudencia.
Para ello, la señora de la Lastra utiliza un argumento claramente pro domo sua: “La amplitud de cierta doctrina derivada de algunas sentencias que, yendo más allá del caso concreto enjuiciado, acota de forma muy amplia y “preventiva” la actuación administrativa de forma que parece pretender la erradicación de la misma. ¿Debe una manzana podrida condenar a la destrucción al resto de la cosecha sana?”.
El argumento es muy inconsistente. No conozco crítica similar vertida por funcionario de la Agencia Tributaria cuando la decisión del Tribunal Supremo es favorable a los intereses de la Hacienda Pública.
Asimismo, se dice en el artículo que “La formación de jurisprudencia derivada del recurso de casación tiene como peculiaridad destacada el hecho de que surge siempre del enjuiciamiento de un caso concreto y determinado, de forma que realizado el análisis del mismo se sienta una doctrina que deberá ser aplicada a todos los supuestos con identidad sustancial”.
Obviamente esto es así, que yo sepa, en cualquier lugar del mundo. Siempre se parte de un caso concreto, tanto cuando se acude al Tribunal Supremo como cuando se acude al Tribunal de Justicia.
Una gran virtud de nuestro actual sistema de casación es que ese caso concreto ha de tener interés casacional OBJETIVO para la formación de jurisprudencia. La admisión del recurso de casación corresponde a la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, que está integrada conforme a las normas de reparto por, al menos, un Magistrado/a procedente de cada una de las secciones Segunda a Quinta, con el objetivo de fijar con una participación amplia de los componentes de la Sala el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en cada uno de los bloques de materia que se atribuye a las secciones de enjuiciamiento.
Así:
“6.- EL “INTERÉS CASACIONAL OBJETIVO PARA LA FORMACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA” (art. 88), CLAVE DEL NUEVO RECURSO DE CASACION.
6.1.- Relevancia del “interés casacional” en la vigente regulación legal del recurso. Exclusión de las controversias puramente casuísticas o repetitivas. Necesidad de justificar en el escrito de preparación la conveniencia de que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre la cuestión planteada.
6.1.1.- El interés casacional es un interés casacional “objetivo” (por lo que las controversias puramente casuísticas no revestirán, por lo general, tal interés).
6.1.2.- El interés casacional objetivo lo es “para la formación de la jurisprudencia” (por lo que las controversias repetitivas no revestirán, por lo general, tal interés).
6.1.3.- Que la respuesta dada por el órgano judicial de instancia al concreto tema debatido se tenga por errónea no atribuye sólo por ello, sin más, “interés casacional objetivo” al recurso.
6.1.4.- Necesidad de fundamentar no solo los supuestos que permiten apreciar la concurrencia de interés casacional, sino también la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la cuestión planteada”.
Es de interés el reciente “Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 03-11-2021, sobre recurso de casación”.