STS, a 28 de febrero de 2024 – ROJ: STS 1019/2024. ECLI:ES:TS:2024:1019 . Sala de lo Contencioso . Nº de Resolución: 321/2024 .Ponente: FERNANDO ROMAN GARCIA . Nº Recurso: 5394/2022
RESUMEN: Derecho procesal. Recurso contra un acto de aplicación de una disposición de carácter general (que no se impugna indirectamente) ante tribunal competente para conocer del recurso directo contra la misma.
“QUINTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la cuestión de interés casacional suscitada.
Esta Sala se ha pronunciado con anterioridad sobre cuestión sustancialmente idéntica a la ahora suscitada.
Así, la STS n.º 1.265/2021, de 26 de octubre (RC 6880/2019) recuerda que la cuestión planteada en ese recurso consistió en «[…] Determinar si, a la vista de un recurso contencioso- administrativo planteado directamente contra un acto de aplicación de una disposición de carácter general, que no ha sido impugnada indirectamente por la parte recurrente, procede que el tribunal competente para conocer de ese recurso directo la inaplique por considerarla contraria a derecho, sin anularla ni dar audiencia a las partes, o, por el contrario, debe plantear la tesis a las partes, al ser competente para declarar la nulidad de dicha disposición; o, de no serlo, plantear la cuestión de ilegalidad».
Y entonces la Sección Segunda de esta Sala estableció la siguiente doctrina:
«a) El artículo 27 de la LJCA, en sus tres apartados, es de preferente aplicación, según los casos, a la mera inaplicación de los reglamentos que prevé el artículo 6 de la LOPJ, en aquellos procesos contencioso-administrativos en que se promueva la impugnación indirecta de una disposición general o, de no haberse efectuado tal impugnación, cuando el tribunal considere que la disposición general es contraria a la ley o a reglamentos de rango superior, y tal contravención es decisiva para resolver el litigio.
b) El artículo 27 LJCA no es de aplicación electiva por el juez o tribunal sentenciador, sino preceptiva, pudiendo incluso suscitarse de oficio la cuestión, en caso de que la norma de rango infralegal aplicable al caso sea considerada ilícita, dando oportunidad a las partes de pronunciarse sobre ella si fuera preciso.
c) En los casos en que el tribunal sentenciador fuera competente objetivamente para conocer de un recurso contra un acto de aplicación fundado en la invalidez de una disposición general, en virtud de un recurso indirecto, lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general ( art. 27.2 LJCA), con efectos erga omnes. Esto es, la sentencia de instancia debió declarar la nulidad de la disposición, ordenando la publicación del fallo.
d) La declaración de nulidad afectará sólo a los preceptos o artículos de la disposición reglamentaria de cuya validez dependiera el fallo del recurso dirigido contra el acto de aplicación».
Pues bien, esta Sección Quinta comparte el criterio establecido por la Sección Segunda de esta Sala en la sentencia citada, por lo que ahora nos reiteramos en la doctrina indicada, haciendo nuestros en lo esencial los razonamientos allí incorporados, a los que expresamente nos remitimos (que no es necesario reiterar ahora al ser conocidos por las partes, tras haberse invocado la mencionada STS n.º 1.265/2022 en el escrito de interposición).
SEXTO.- Aplicación de la mencionada doctrina jurisprudencial al caso ahora examinado.
La proyección de la referida doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado conduce directamente a la estimación del recurso. Veamos.
En el presente caso, la Sala de instancia ha declarado expresamente que «no puede permanecer insensible» ante el hecho de que, con el Plan de Mejora Urbana -no impugnado indirectamente- » se ha tratado de burlar la ordenación urbanística de las nuevas construcciones». Y, por ello, ha señalado en la sentencia que «si no consta la impugnación indirecta de esa figura de planeamiento en el sentido de estimar su nulidad de pleno derecho en el fallo resulta obligado estar a dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y como disposición reglamentaria nula proceder a su no aplicación. Esa figura de planeamiento no puede hurtar al caso la aplicación del régimen de nueva construcción y su sujeción al artículo 169 referido».
Esto es, la Sala de instancia, pese a considerar que la disposición reglamentaria (el Plan de Mejora mencionado en la sentencia impugnada) era nula de pleno derecho por vulnerar la ordenación urbanística aplicable a las nuevas construcciones, no ha declarado expresamente esa nulidad, decisión para la que era competente conforme a lo previsto en el artículo 10.1.b) de la LJCA, sino que ha optado por inaplicar la referida disposición.
Es claro que esta solución no se ajusta a la doctrina establecida por esta Sala en la STS n.º 1.265/2022, que en esta sentencia hemos reiterado expresamente, pues, con arreglo a dicha doctrina, lo procedente hubiera sido que la Sala de instancia hubiese planteado a las partes la correspondiente tesis y, en su caso, hubiera declarado la nulidad de aquella disposición, dado que era competente para adoptar esa decisión. Y, al no hacerlo así, ha privado a las partes de la posibilidad de defender adecuadamente sus respectivas posiciones y de pronunciarse, en definitiva, sobre la conformidad a Derecho (y, singularmente, a la normativa urbanística local y autonómica citada en su sentencia) de la mencionada disposición general.
En consecuencia, en aplicación de nuestra doctrina jurisprudencial resulta procedente acoger el presente recurso de casación, revocar la sentencia impugnada y ordenar la retroacción de actuaciones para que la Sala de instancia plantee a las partes la tesis prevista en el artículo 33.2 de la LJCA, resolviendo después conforme a Derecho”.