Mi artículo, publicado hoy en el Diario La Ley.
Resumen:
Nada más anunciar el BBVA su intención de lanzar una OPA sobre Banco Sabadell, el Gobierno manifestó con contundencia su oposición a la misma, lo que supone una injerencia arbitraria, actuando de forma prematura y sin ajustarse a los procedimientos establecidos, lo que vulnera el principio de seguridad jurídica, la libre circulación de capitales y el derecho fundamental a la libertad de empresa.
La Comisión Europea tiene abierto un procedimiento EU Pilot, instando al Gobierno a dar explicaciones por si hubiera un posible incumplimiento del Derecho de la UE y, por tanto, si existen motivos para incoar un procedimiento formal de infracción.
I.- Preliminar
II.- Exposición a la Comisión Europea
III.- Apertura de un procedimiento EU Pilot
IV.- “Elementos diferenciales” a valorar por el Gobierno
V.- UniCredit-Commerzbank
VI.- La Comisión Europea no avaló el veto del Gobierno a la OPA húngara sobre Talgo
VII.- Conclusiones
Según la Comisión Europea[1]:
“¿Qué define el Estado de Derecho?
En un Estado de Derecho, todos los poderes públicos actúan siempre dentro de los límites fijados por la ley, de conformidad con los valores de la democracia y los derechos fundamentales, y bajo el control de órganos jurisdiccionales independientes e imparciales.
El Estado de Derecho es un principio bien asentado. Si bien los Estados miembros tienen identidades nacionales y tradiciones diferentes, el significado fundamental del Estado de Derecho es el mismo en todos ellos y puede definirse con arreglo a seis principios: la legalidad, que implica un procedimiento legislativo transparente, responsable, democrático y plural; la seguridad jurídica; la prohibición del ejercicio arbitrario del poder ejecutivo; la tutela judicial efectiva por parte de órganos jurisdiccionales independientes e imparciales con control judicial efectivo, lo que incluye la protección de los derechos fundamentales; la separación de poderes; y la igualdad ante la ley. Estos principios han sido reconocidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Además, el Consejo de Europa ha elaborado normas y ha emitido dictámenes y recomendaciones que ofrecen una orientación consolidada para promover y defender el Estado de Derecho.
…/…
Seguridad jurídica
En Europa, las normas deben ser claras y previsibles. De este modo, la ciudadanía y las empresas saben cuáles son sus derechos y obligaciones, permitiéndoles actuar en consecuencia. Al defender este principio, protegemos el Estado de Derecho en Europa.
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Sin abuso de poder
En Europa, nadie que ocupe un cargo público puede actuar arbitrariamente ni abusar de su poder para obtener beneficios personales. Si lo hace, se le exigirá que rinda cuentas. Al defender este principio, garantizamos que el ejercicio del poder ejecutivo sirva a los intereses de la ciudadanía.
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Principio de legalidad
En Europa, nadie está por encima de la ley. Las leyes se adoptan en un proceso democrático, basado en normas claras. Las personas en posiciones de poder deben actuar con arreglo a la ley. Al defender este principio, protegemos el Estado de Derecho en Europa.
…/…”
VII.- Conclusiones
Primera.- En mi opinión, el Gobierno español está realizando una injerencia arbitraria sobre la operación de Oferta Pública de Adquisición (OPA) del BBVA sobe el Banco de Sabadell, actuando de forma prematura y sin ajustarse a los procedimientos establecidos, lo que vulnera el principio de seguridad jurídica, la libre circulación de capitales y la libertad de empresa (reconocida como derecho fundamental por el artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea).
Debe subrayarse que, antes de que el BBVA siguiera los trámites establecidos en la legislación nacional y europea, el Gobierno había manifestado ya, de forma reiterada, su oposición a la operación. Incluso, el ministro de Economía, Comercio y Empresa, aseguró que ya había expresado su opinión contraria a la operación al BBVA, pero también al resto de actores implicados en la misma, incluyendo, los supervisores, así como a la responsable europea de Supervisión bancaria del Banco Central Europeo.
Una futura oposición gubernamental estaría, en mi opinión, viciada ab initio; al haberse vulnerado lo dispuesto en el artículo 103.1 de la Constitución Española (“La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales… con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”).
Segunda.- La Disposición adicional decimosegunda (Autorización de operaciones de modificación estructurales) de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito es una norma absolutamente en blanco, carente de la más mínima determinación normativa acerca de los extremos (y de su importancia) en los que el Gobierno (ministro) puede basarse para NO autorizar una operación de fusión, escisión o cesión global o parcial de activos y pasivos en las que intervenga un banco, o cualquier acuerdo que tenga efectos económicos o jurídicos análogos a los anteriores.
De la lectura de dicha norma y de su desarrollo reglamentario, no se infiere cuáles pueden ser los motivos reglados o tasados para sustentar una denegación de la operación, máxime si ninguno de los órganos citados en la norma (Banco de España, el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, en los aspectos de su competencia) ha revelado motivos de importancia al respecto para sustentar una decisión de tal gravedad, que, como se ha indicado, no están expresados en la norma (indeterminación normativa).
Además, no debe confundirse la autorización establecida en esta norma, deficientemente regulada, con un “acto político” del Gobierno, que pueda responder a una visión puramente política y determinada por razones de oportunidad.
Tercera.- En anteriores aplicaciones de la referida Disposición adicional decimosegunda de la Ley 10/2014 (por ejemplo, en la fusión de CAIXABANK, SA y BANKIA, SA) se ha dejado constancia en el expediente de que respecto a los informes señalados en la norma: “Ello por cuanto cabe apreciar que los referidos informes son determinantes para la resolución del procedimiento, en tanto que permiten al órgano administrativo formarse un juicio de valor recto, riguroso y cierto, sobre el fondo del asunto en lo que afecta a las competencias de los citados organismos, en particular, sobre la solvencia, actuación y cumplimiento de la normativa específica de las entidades de crédito”.
Nada de esto se ha hecho en el caso que venimos analizando, sino que mucho antes de plantearse una hipotética fusión, el Gobierno ha vetado la operación, con vulneración del artículo 103.1 de la Constitución Española (“sometimiento pleno a la ley y al Derecho”).
Cuarta.- El veto gubernamental anticipado ha tenido efectos negativos en el discurrir de la operación, generando gran incertidumbre e inseguridad jurídica. A título de ejemplo y como se ha señalado: El ‘proxy’ ISS aconseja a los fondos de BBVA apoyar la opa a Sabadell, pero ve riesgos de ejecución (“No obstante, señala que el rechazo a la opa por parte del consejo de administración de Sabadell y las aprobaciones regulatorias pendientes «crean incertidumbres sobre el éxito de la oferta y la posterior integración y creación de valor para el grupo combinado»); la CNMV exigió al BBVA que detalle en el folleto de la opa el efecto económico de que el Gobierno vete la fusión; el Banco Sabadell informó a sus accionistas de que era necesario que BBVA publicara los impactos financieros detallados en la oferta tanto en la hipótesis de fusión posterior de ambas entidades como en el supuesto de ausencia de la misma y les señaló que “será previsiblemente el Gobierno español el que tendrá la palabra. Ya ha anunciado que se opone a la operación…”; Moody’s avisa a BBVA: si la CNMC impone condiciones, la opa al Sabadell sería menos atractiva (Además, la agencia recordó que el gobierno español también ha expresado su oposición al acuerdo…); etcétera.
En mi opinión, el requerimiento de la CNMV citado supone una interpretación forzada o extensiva de lo dispuesto en el Anexo (Contenido del folleto) del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores:
“Capítulo V. Autorizaciones y otras informaciones o documentos.
b) Detalle de las autorizaciones o verificaciones administrativas, distintas de la correspondiente a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, obtenidas con carácter previo a la formulación de la oferta.
Si como consecuencia de la adquisición o transmisión de la titularidad o el control de los valores resultantes de la oferta, el oferente requiriese alguna autorización o verificación administrativa, que se encuentra pendiente de obtención o de solicitud, se informará de esta circunstancia, de las actuaciones que pretenda o deba iniciar y de los efectos previstos para el supuesto de incumplimiento o falta de obtención”.
Entiendo que las manifestaciones del presidente de la CNMV no se habrían producido si el Gobierno no hubiera anunciado, de forma arbitraria, su veto a la operación.
Quinta.- Debe tenerse en cuenta que, como declaró en sede parlamentaria la presidenta de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), “… no es necesario prohibir UNA FUSIÓN en España para eliminar los posibles problemas de competencia que tenga, a diferencia de otros países del entorno…”; señalando que Competencia dispone de las herramientas necesarias para garantizar que el mercado ‘postfusión’ «no plantee problemas».
Sexta.- La Comisión Europea tiene abierto un procedimiento EU Pilot, instando al Gobierno a dar explicaciones por si hubiera un posible incumplimiento del Derecho de la UE y, por tanto, si existen motivos para incoar un procedimiento formal de infracción.
Es de esperar que la Comisión Europea, como guardiana de los Tratados, determine que esta injerencia gubernamental, prematura y sin ajustarse a los procedimientos establecidos, es arbitraria y vulnera el principio de seguridad jurídica, la libre circulación de capitales y la libertad de empresa (reconocida como derecho fundamental por el artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea).
Relacionado:
Bruselas abre un expediente por los indicios de injerencia del Gobierno en la opa de BBVA
[1] ¿Qué define el Estado de Derecho? https://commission.europa.eu/strategy-and-policy/policies/justice-and-fundamental-rights/upholding-rule-law/rule-law/what-rule-law_es . Visto el 28 de octubre de 2024.