Según las informaciones periodísticas, “ni un solo accionista de Ferrovial se separa de la empresa por su marcha a Ámsterdam. La compañía cierra el plazo otorgado para el mecanismo de separación sin petición alguna; tampoco se han opuesto los acreedores”
Se solicitó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) el acceso a la siguiente documentación: “Cualquier informe o documento análogo realizado por la CNMV o por terceros a instancias de ésta, o que la CNMV haya manejado, relativo a la posibilidad de que las empresas españolas puedan cotizar en la bolsa americana (EEUU), desde España, y las disponibilidades técnicas para ello, u obstáculos existentes. Especialmente si se ha emitido o manejado en el caso de la decisión de FERROVIAL de trasladar su domicilio a los Países Bajos”.
La CNMV denegó el acceso, alegando lo dispuesto en el artículo 233.1 (Régimen de la información sobre supervisión e inspección) de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión:
“1. Todas las informaciones, documentos o datos que obren en poder de la CNMV u otras autoridades competentes como consecuencia del ejercicio de sus funciones relacionadas con la supervisión e inspección, incluida la potestad sancionadora, previstas en esta u otras leyes o en normativa europea no podrán ser divulgados ni podrá concederse acceso alguno a los mismos a ninguna persona o autoridad, fuera de los supuestos previstos en esta ley.
Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley y de los supuestos contemplados por el derecho penal o fiscal, ninguna información, documento o dato de los antes citados podrá ser accesible o divulgado a persona o autoridad alguna, salvo de forma genérica o colectiva que impida la identificación concreta de las empresas de servicios y actividades de inversión, organismos rectores de los mercados, mercados regulados o cualquier otra persona a que se refiera esta información”.
Parece evidente, prima facie, que los documentos solicitados no se refieren, en ningún caso, al ejercicio de las funciones de la CNMV (referidas en el artículo 233.1 citado) relacionadas con: la supervisión, la inspección y la potestad sancionadora.
Los documentos solicitados se refieren a un asunto polémico y que ha vertido ríos de tinta: la posibilidad actual de que las empresas españolas puedan cotizar en la bolsa americana (EEUU), desde España, y las disponibilidades técnicas para ello, u obstáculos existentes. Polémica precedida por serios e inaceptables ataques de varios miembros del Gobierno a FERROVIAL, SA y a su Presidente, por la decisión de la compañía de trasladar su sede a los Países Bajos. No obstante estos furibundos ataques –a los que hemos asistido todos, en vivo y en directo-, la ministra de Asuntos Económicos, señora Calviño, le aseguró al Gobierno holandés que las críticas a su régimen fiscal por el ‘caso Ferrovial’ es cosa de «los periódicos españoles, según informa Carlos Segovia en El Mundo[1].
Lo solicitado nada tiene que ver con lo dispuesto en el artículo 233.1 esgrimido por la CNMV. Y dichos informes tienen un alcance genérico. Así se desprende de la carta que el 10 de abril de 2023 remitió el Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa al Consejero Delegado de FERROVIAL, S.A (https://www.ferrovial.com/es/accionistas-e-inversores/gobierno-corporativo/junta-general-de-accionistas/ ):
“Dando seguimiento a las distintas reuniones e intercambios mantenidos con la empresa, le confirmo que, como hemos venido adelantando, los análisis de Bolsas y Mercados Españoles y la Comisión Nacional del Mercado de Valores no han identificado obstáculos ni indicios de su existencia para la admisión a negociación directa de las acciones de una sociedad española cotizada en España en los Estados Unidos. Esta conclusión cuestiona la motivación económica del proyecto de fusión transfronteriza anunciado el pasado 28 de febrero.
…/…
Los análisis realizados por BME y CNMV, que se han nutrido de consultas con expertos jurídicos españoles y estadounidenses, intercambios con sus contrapartes e incluso una visita física al depositario central de valores en Estados Unidos, son claros con respecto a que no se establece ninguna diferencia entre países de la Unión Europea en cuanto a los requisitos de admisión establecidos por las bolsas estadounidenses a través de Dual Listing”.
Debe tenerse en cuenta que la CNMV es muy renuente a la transparencia. Es oportuno citar la Sentencia nº 311/2022, de la Sección 3ª de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 10 marzo de 2022, que resolvió un litigio sobre el eventual conflicto entre los deberes de transparencia y de confidencialidad de cierta información en poder de la CNMV; en la que puede leerse que “… No toda información que figura en un expediente de una autoridad de supervisión financiera ha de ser considerada información confidencial cubierta por la obligación de guardar secreto profesional. Para ello se precisa que reúna determinados requisitos: a) que no tenga carácter de pública b) que su divulgación pueda perjudicial a los intereses de quien la haya proporcionado o de terceros o que afecte al correcto funcionamiento del sistema de seguimiento de las actividades de las empresas de servicios de inversión. Ambos requisitos han de concurrir de forma acumulativa para que sea aplicables las limitaciones de acceso a la información en los términos regulados en la LMV (RCL 2015, 1659, 1994) La concesión de un trámite de audiencia, conforme a lo previsto en la Ley de Transparencia, para que el afectado por la información solicitada, que no ha sido declarada previamente confidencial, pueda alegar lo que a su derecho convenga no se considera incompatible con las especialidades que en relación con el deber de secreto plantea la Ley del Mercado de Valores” .
Después de la Sentencia, el 22 de marzo, la propia CNMV publicó un “Comunicado sobre la reciente sentencia del Tribunal Supremo en materia de acceso a expedientes conforme a la ley de transparencia” en el que daba cuenta y comentaba aquella Sentencia (https://www.cnmv.es/Portal/verDoc.axd?t=%7B320cc667-ab34-4908-ab90-867a9d4a63ed%7D )[2]. Posteriormente, vino la reforma de la Ley 6/2023 invocada por la CNMV; pero que, como se ha indicado, en nada afecta a la solicitud de acceso a que se refiere este comentario.
Rige, por tanto, el principio de libertad de acceso (favor libertatis) e interpretación estricta de las excepciones que puedan alegarse para denegar el acceso.
También resulta evidente el interés público de la publicidad de los documentos solicitados, pues existen claras dudas respecto, por ejemplo, a lo dicho por el Secretario de Estado de Economía en la referida y reproducida carta y lo dicho por el Presidente de la CNMV en sede parlamentaria. Me refiero a la siguiente noticia de Cinco Días (https://cincodias.elpais.com/companias/2023-03-29/la-cnmv-contesta-a-ferrovial-que-puede-cotizar-en-eeuu-si-quiere-intentarlo-si-no-quiere-es-imposible-por-definicion.html ):
Buenaventura ha puntualizado que esto no implica que “sea fácil o inmediato establecer el camino de la cotización”
Palabras del Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV):
Pese a todo, ha puntualizado que esto no implica que “sea fácil o inmediato establecer el camino de cotización en EE.UU.” ni que en este proceso “pueda aparecer una dificultad que ignoramos”, ya que el visto bueno lo tienen que dar las autoridades estadounidenses. “Los datos que tenemos no apuntan a que sea imposible esa cotización una vez transcurrido ese camino, salvo que no se quiera intentar. Si no se quiere intentar es imposible por definición”, ha zanjado.
Además, ha añadido que nunca hasta ahora se había planteado por parte de una empresa española ante la CNMV ni el gestor de la Bolsa española, BME, esta opción. “Es decir, no es una demanda reiterada y prolongada que se haya desatendido”, ha defendido, antes de recordar que en lo relativo a la mejora de la legislación sobre los mercados de valores, la CNMV, el Gobierno, “los anteriores Gobiernos” y el Parlamento siempre han estado abiertos a los cambios. “El esquema supervisor, regulador y legislador ha funcionado en España, ha mostrado no ser inmovilista y ser sensible a ese tipo de demandas”, ha defendido.
También hay que tomar en consideración la opinión publicada de un Consejero de la CNMV, Mariano Bacigalupo Saggese:
“Se han apuntado cuatro razones para justificar el traslado de la sede social de Ferrovial a NL: la financiación, la fiscalidad, la seguridad jurídica y la cotización en EE.UU. La propia compañía ya no enfatiza la primera y a estas alturas niega la segunda. En cuanto a la seguridad jurídica y la protección de la confianza legítima, están garantizadas por la Constitución Española (art. 9.3 CE) y el Derecho de la UE (art. 2 TUE), y eficazmente tuteladas por los órganos jurisdiccionales, tanto nacionales como de la UE. Todo apunta, por tanto, a que la razón no es, en realidad, la seguridad jurídica, perfectamente garantizada, sino la discrepancia de determinadas reformas legislativas, que es algo muy distinto. Por lo que respecta a la mayor facilidad para cotizar en EE.UU., también ofrece dudas: las sociedades cotizadas en España ya pueden cotizar en EE.UU. a través de los ADR (American Depositary Receipt). En suma, si las cuatro razones aducidas resultan poco convincentes, cabe preguntarse, en efecto, si la motivación última no será de otra índole (¿política tal vez?). No sería ilegítimo (la libertad de mercado es ciertamente de entrada y de salida), pero séase transparente y no se engañe”.
La pregunta que surge de estas declaraciones es: pero, ¿se puede o no se puede? Y, por ello, concurre un evidente interés público superior (artículo 14 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno) en conocer lo que dicen los documentos solicitados.
En ningún caso podría considerarse que la documentación solicitada constituye información que tenga carácter auxiliar o de apoyo (artículo 18 de la Ley de transparencia), pues su finalidad, agotada, es la de identificar obstáculos o indicios de su existencia para la admisión a negociación directa de las acciones de una sociedad española cotizada en España en los Estados Unidos (Carta del Secretario de Estado reproducida).
Para concluir, traigo aquí las palabras del Gobernador del Banco de España, señor Hernández de Cos[3], sobre la necesaria independencia, imparcialidad y autonomía de las autoridades y supervisores económicos (incluidos, claro está, sus miembros); aplicables, obviamente, a la CNMV: “La existencia de este tipo de instituciones viene motivada por consideraciones de interés general, con el convencimiento de que la independencia permite lograr un beneficio para la sociedad superior al que se conseguiría si las competencias fueran asumidas directamente por la autoridad política… En todo caso, la independencia debe acompañarse de las garantías sobre competencia profesional e integridad personal de los miembros del organismo independiente, especialmente de los máximos responsables, así como de los controles y la rendición de cuentas por parte del organismo independiente… El objetivo de interés público que subyace al estatus de independencia me lleva a considerarlo como un valor que se debe preservar y reforzar en beneficio del adecuado cumplimiento de la misión que el organismo tiene encomendada y, con ello, de un mayor bienestar social”.
El Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital también ha denegado, mediante la aplicación del silencio administrativo, el acceso a los referidos documentos.
[1] “El lío de Calviño con Ferrovial: Países Bajos le pide explicaciones y CaixaBank vota a favor del traslado”. https://www.elmundo.es/economia/actualidad-economica/2023/05/13/645e14f1fc6c83e35f8b4597.html
[2] Puede verse: IBÁÑEZ GARCÍA: “Transparencia (también) en la supervisión financiera”. Blog Hay Derecho, 17 de diciembre de 2020. https://www.hayderecho.com/2020/12/17/transparencia-tambien-en-la-supervision-financiera/ . “La CNMV no quiere ser transparente y está a la espera de una ley que la excluya de la Ley de Transparencia”. Blog Amicus Curiae, 26 de marzo de 2022. https://isaacibanez.es/la-cnmv-no-quiere-ser-transparente-y-esta-a-la-espera-de-una-ley-que-la-excluya-de-la-ley-de-transparencia/ .En el que señalé que según la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la falta de transparencia facilita el correcto ejercicio por parte de la CNMV de sus competencias (sic). Con esta coartada ninguna institución pública sería transparente.
[3] “La independencia de las autoridades y supervisores económicos. El caso del Banco de España”. Comparecencia del gobernador del Banco de España, PABLO HERNÁNDEZ DE COS, ante la Comisión para la Auditoría de la Calidad Democrática / Congreso de los Diputados, el 22 de diciembre de 2020. Banco de España. Documentos Ocasionales. N.º 2105. 2021.