Transcribo a continuación el siguiente particular de la newsletter de hoy del periodista Nacho Alarcón, especialista en asuntos europeos (Nexo Europa nº 121):
“EDF c’est moi!: la primera ministra francesa, Elisabeth Borne, ha anunciado esta semana que el Estado pasará a controlar el 100% de Electricité de France (EDF), la más grande del país y de la que ya controlaba un 84% del capital. El Gobierno justifica este movimiento como una forma de garantizar la producción eléctrica en un momento de crisis por la guerra en Ucrania y la soberanía energética del país. El objetivo a medio plazo de EDF es poner en marcha seis reactores nucleares a partir de 2035 con un coste de unos 52.000 millones de euros. Además, se calcula que para mantener el parque atómico actual la empresa tendrá que invertir 50.000 millones de euros adicionales”.
Me viene a la memoria un artículo que publiqué en el año 2012 en Derecho de los Negocios:
Localización: Derecho de los negocios, ISSN-e 2254-9013, ISSN 1130-5711, Año nº 23, Nº 257, 2012, págs. 7-24
Del que transcribo lo siguiente, por su actualidad:
Resumen:
A juicio del autor, el artículo 345 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo artículo 295 del Tratado CE: “Los Tratados no prejuzgan en modo alguno el régimen de propiedad en los Estados miembros”):
- no sanciona y, por tanto, permite, siempre que se respeten las libertades y principios fundamentales de los Tratados, la existencia de empresas de titularidad pública en los Estados miembros; y
- asimismo, permite, que los Estados miembros puedan establecer también prohibiciones o restricciones tendentes a que las empresas públicas de otros Estados miembros –que tratan de ampararse en la libre circulación de capitales- adquieran o controlen empresas nacionales; pues realmente, no existe libre movimiento de capitales al estar condicionado por el control público.
Esta es una cuestión no resuelta de forma satisfactoria.
Sumario:
I.- Introducción. II.- El caso IBERDROLA/EDF. III.- La posición de la Comisión Europea. IV.- Conclusión.
Una de las citas incluidas en el estudio:
Como ha señalado ARIÑO ORTIZ[1], “La libre circulación de capitales y la libertad de empresa no puede funcionar en Europa con un poderoso sector empresarial público en cada país… Las tradicionales justificaciones de la gestión empresarial pública se habían demostrado falaces: ni los monopolios en la provisión de ciertos servicios públicos son tan “naturales” (son más bien “legales”), ni la empresa pública ha resultado ser la mejor forma para corregir los fallos del mercado (existen mecanismos más eficaces de fomento, de regulación, fiscales o arancelarios) ni ha servido para promover la competencia (más bien al contrario, donde entraba la empresa pública se falseaba la competencia), ni ha sido instrumento de redistribución de rentas (más bien ha creado en su entorno grupos privilegiados de “buscadores de rentas” que viven a su sombra) ni, en fin, ha desarrollado con eficiencia finalidades de protección de empleo, desarrollo regional o promoción de la industria. De todo ello puede haber excepciones, pero la regla general -como la historia ha demostrado- es la que se acaba de decir. Esto todavía se ve en aquellos países de Europa que, como Francia, mantienen un amplio sector público en los grandes servicios (energía, telecomunicaciones, transporte) en los que la competencia es imposible, falseando una y otra vez las reglas del mercado interior. Y es igualmente cierto, por ello, como he escrito alguna vez, que el viejo artículo 222 (actual 295) del Tratado de la Unión Europea (“no se prejuzga en modo alguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros”) constituye hoy un gran problema para el futuro de la Unión. La libre circulación de capitales, la libertad de establecimiento y el mercado de empresas no puede funcionar con un poderoso sector empresarial público en cada país.”
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Anteriormente ARIÑO[2] había señalado, citando a SIERRA LÓPEZ, que “la experiencia demuestra que los Estados de la UE menos liberalizados son aquellos donde menos inversiones se dan procedentes del exterior y, por el contrario, son los que más iniciativas de inversión tienen en otros países de la Unión (tal es el caso de EDF y ENEL, que periódicamente salen de compras por Europa)…” ARIÑO se formula la pregunta ¿Y qué decir del marco regulatorio europeo?, respondiendo que “éste tiene unas aspiraciones desmedidas a la construcción de un mercado único de la electricidad que por ahora son sólo un buen deseo. Se da en él la misma contradicción: se predica por un lado la competencia y el mercado, pero se practica una política de campeones nacionales y de monopolios / oligopolios descarados con empresas estatales como EDF, ENEL, ENI o EDP. Competir con ellas es un engaño…”[3]
IV.- Conclusión
Comparto plenamente la opinión de DIEGO DE LA PRESENTACIÓN[4] acerca de que “si admitimos el carácter estratégico de la energía y la importancia de contar con empresas españolas que competitivamente acompañen el desarrollo de nuestra actividad económica, no es bueno para los intereses españoles que empresas controladas, directa o indirectamente, por capital público extranjero, tengan a su vez el control de la generación y distribución de la energía en nuestro país. Si adicionalmente no facilitan mediante la ley que empresas españolas adquieran posición relevante en mercados energéticos internacionales, la situación se convierte en la inadmisible “ley de embudo”. A ello hay que añadir la opinión del Abogado General RUIZ-JARABO COLOMER, ya citada: “En este orden de cosas, merece especial comprensión la preocupación de los Estados de no permitir que una empresa privatizada regrese al ámbito de decisión público mediante la adquisición mayoritaria de su capital por parte de una empresa pública de otro Estado miembro. Aparte del anómalo desequilibrio que presentaría una operación de esas características, especialmente si la «empresa depredadora» goza de un monopolio legal en su territorio nacional, cabría preguntarse si no hay riesgo cierto de que se reduzca el ámbito del libre juego de la competencia, frustrándose así los objetivos de la privatización.”
En mi opinión, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a las acciones privilegiadas (“golden shares”)[5], que considera que el mantenimiento por los Estados miembros de derechos especiales sobre las sociedades vulnera la libre circulación de capitales y la libertad de establecimiento (restricción justificada cuando existen imperiosas razones de interés general y otras razones previstas en el Tratado: seguridad pública, garantía de suministro, etcétera) es, en principio, correcta, porque tales derechos especiales obstaculizan las inversiones tanto directas como de cartera; pueden obstaculizar la adquisición de participaciones de control y disuaden a los operadores de otros Estados miembros de invertir en el capital de la empresa blindada.
Me parece correcta esta jurisprudencia en el caso de que los operadores-inversores sean privados, pero no me parece aplicable cuando el operador sea público, una empresa controlada por otro Estado miembro. Entra en juego, en este caso, el artículo 345 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (respeto al régimen de propiedad de los Estados miembros): por pura decisión de política económica y sin que sea necesario que se tengan que justificar las restricciones. Un Estado miembro debe tener libertad para prohibir u obstaculizar que sus empresas privadas sean controladas por empresas públicas de otros Estados miembros. Es, a mi entender, la otra cara de la moneda del artículo 345.
Parece, la realidad así lo dice, que el artículo 345 del Tratado permite que los Estados miembros, a través de participaciones mayoritarias en sus empresas, se defiendan de invasiones no deseadas de inversores extranjeros –privados o públicos- en sus empresas. Si esto es así, el mismo artículo del Tratado debería interpretarse en el sentido de que los Estados miembros pueden establecer también prohibiciones o restricciones tendentes a que las empresas públicas de otros Estados miembros –que tratan de ampararse en la libre circulación de capitales- adquieran o controlen empresas nacionales; pues realmente, como se ha dicho, no existe libre movimiento de capitales al estar condicionado por el control público.
Como señaló acertadamente IBERDROLA en su denuncia de 26 de febrero de 2008 contra la República Francesa (caso EDF), “el caso denunciado es contrario a Derecho Comunitario porque una Ley (que no se rige por criterios de inversión privada, ni de mercado, sino que responde a razones políticas y de soberanía) impide la transmisión de las acciones”. Este es el anverso del artículo 345 del Tratado de Funcionamiento. Su reverso es que, por las mismas razones políticas y de soberanía, los Estados miembros puedan adoptar decisiones impeditivas o restrictivas, respecto a las empresas públicas de otros Estados miembros, como las propuestas en el presente estudio. Level playing field.
Es una exigencia de congruencia del propio artículo 345. Si el Tratado faculta a los Estados miembros para conservar la titularidad pública de determinadas sociedades, de la misma forma ha de facultar a los Estados miembros para que sus empresas privadas –que en muchas ocasiones resultan de un proceso de privatización- permanezcan en manos privadas –aunque sean empresas de otros Estados miembros en virtud de las libertades comunitarias-. Una vez que un Estado miembro decide abrir un sector del mercado resulta una burla que dicho sector puede caer en manos públicas de otro Estado miembro. Los Estados miembros tienen pleno derecho a limitar el acceso de empresas públicas de otros Estados a dichos mercados liberalizados.
[1] “Privatización, liberalización y regulación: balance de un proceso (1989-2010)”. El Notario del Siglo XXI, nº 35, enero-febrero 2011.
[2] “El Sector Eléctrico: ¿Dónde estamos?, ¿A dónde vamos?”. Working Paper nº 35, enero 2006.
[3] Ante la pregunta “¿Y tener al Estado francés como principal accionista no es también un buen respaldo?”, el Director general de la división Servicios Energéticos de GDF Suez, responde: “No es una ventaja. Tampoco una desventaja. Simplemente es un accionista. Y los negocios son los negocios. La energía es un mercado duro”. (“El mercado energético se mueve deprisa. Hay que saber apostar”. Entrevista publicada el 5 de septiembre de 2010 en El Pais / Negocios. Autora: CRISTINA DELGADO).
[4] “Iberdrola y nuestros intereses nacionales”. Expansión, 19 de marzo de 2008.
[5] Las últimas sentencias son: la de 8 de julio de 2010 (Asunto C-171/08. Comisión/Portugal. Portugal Telecom) y la de 11 de noviembre de 2010 (Asunto C-543/08. Comisión/Portugal. Energias de Portugal).