Las garantías y cautelas que la legislación mercantil exige respecto a la fijación de la retribución de los administradores están concebidas –al igual que en materia de dividendos- para la protección de la sociedad y de la minoría, con el objeto de evitar situaciones abusivas (de las que dan buena cuenta los juzgados de lo Mercantil, las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo), tales como la participación indirecta e indebida en beneficios de los administradores sociales –de forma abultada-, mientras se adoptan –por la mayoría- decisiones de no reparto –o reparto insuficiente- de dividendos; pues, como señala la Magistrada Amanda Cohen Benchetrit, “La remuneración de los administradores sociales es cuestión espinosa en el seno de la vida societaria… El apartado 1 (artículo 217 Ley de Sociedades de Capital) contempla el que puede considerarse principio básico de la regulación de la retribución de los administradores sociales en nuestro ordenamiento jurídico, tratándose de sociedades no cotizadas, que es el de la exigencia de que la misma quede reflejada en los estatutos de la sociedad (principio de determinación estatutaria de la remuneración)… La Sala Primera del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de indicar en varias resoluciones cuál es el fundamento de este principio: se mantiene que la exigencia de que consten en los estatutos sociales el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución “aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial potenciar la máxima información a los accionistas a fin de facilitar el control de la actuación de éstos en una materia especialmente sensible, dada la inicial contraposición entre los intereses particulares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y los de la sociedad en aminorar los gastos y de los accionistas en maximizar los beneficios repartibles”… Su finalidad es “proteger a los accionistas de la posibilidad de que los administradores la cambien (la retribución) por propia decisión”. “Se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella”… Se persigue, en definitiva, que sean los socios los que, mediante acuerdo adoptado en la junta con una mayoría cualificada, fijen el régimen retributivo de los administradores sociales y que, en todo caso, “los socios, lo fueran o no al tiempo en que esta decisión fue adoptada, estén correcta y suficientemente informados sobre la entidad real de las retribuciones y compensaciones de todo tipo que percibe el administrador social”.
La reciente Sentencia de la Audiencia Nacional (en materia tributaria) de 11 de enero de 2023 debe tomarse con la debida cautela, pues no en vano el propio tribunal recuerda que la tesis que está sosteniendo la Sala de forma reiterada es que la cuestión de la retribución de los administradores es una cuestión de legalidad (mercantil, obviamente). De forma que, sin con arreglo a la legislación mercantil la retribución de los administradores es conforme con el ordenamiento jurídico, dicha retribución constituye un gasto deducible.
Este es el interesante resumen que hace el Centro de Estudios Financieros de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de enero de 2023:
“La AN considera que la Administración, al aplicar la denominada “doctrina del milímetro”, incurre en una interpretación en exceso rígida, por lo que considera conforme a Derecho la retribución pactada, estando por tanto ante un gasto deducible
En opinión de la Sala, si se parte de los estatutos y de una lectura de los mismos acordes con la finalidad buscada por la norma, parece que la Administración incurre en una interpretación en exceso rígida. En efecto, el sistema retributivo se encuentra definido en los estatutos, se establece un límite máximo y se deja la cuantificación a la Junta en cada ejercicio, la Junta ha aprobado y cuantificado las concretas retribuciones y consta que se ha procedido a una retribución notablemente inferior al 10% máximo permitido.
La Audiencia Nacional, en su Sentencia de 11 de enero de 2023, analiza si son deducibles las retribuciones satisfechas a los administradores en aplicación de los estatutos sociales.
En el presente caso, los estatutos establecían que la retribución de los Administradores, cuya cuantía nunca podría exceder del 10% de los beneficios líquidos de cada ejercicio y demás límites legales, se determinaría por la Junta. Antes, lo que establecían los estatutos era una retribución del 10% de los beneficios líquidos de cada ejercicio, siempre con respeto a los límites legales.
Es decir, partiendo siempre de que la retribución se encontraba establecida en los estatutos, en los antiguos estatutos se establecía una retribución del 10% de los beneficios líquidos de cada ejercicio, mientras que en los estatutos que se aplican a los ejercicios controvertidos se establecía una retribución que como máximo sería del 10% de los beneficios líquidos.
Tanto la Administración como el TEAC consideraron que no cabe deducir el gasto, pues los estatutos no han establecido la cuantía de una forma «determinada o perfectamente determinable».
Por su parte, la recurrente sostiene que, si se trata de defender los intereses de los accionistas minoritarios, la nueva regulación es más garantista, pues puede fijarse una retribución menor al 10% de los beneficios líquidos, es decir, la mayor flexibilidad benéfica al accionista. Por ello, a su juicio carecería de sentido que el mero hecho de aprobar una reforma estatutaria para conceder a la Junta de Socios la facultad de moderar a la baja la retribución del 10% convierta a esta automáticamente en un gasto no deducible.
Pues bien, a juicio de la Sala el argumento dado por la recurrente es sólido. Así pues, la Administración no considera deducible el gasto por «no recoger una concreta modalidad de retribución, sino que prevé un límite cuantitativo máximo», siendo necesario que el porcentaje está «perfectamente determinado».
Es decir, la Administración lo que está aplicando es la denominada «doctrina del milímetro», exigiendo que el porcentaje concreto o la cantidad concreta este especificada en los estatutos, de forma que la Junta, de facto, no tenga margen de decisión alguno o lo tenga muy limitado.
Sin embargo, la tesis que está sosteniendo la Sala de forma reiterada es que la cuestión de la retribución de los administradores es una cuestión de legalidad. De forma que, sin con arreglo a la legislación mercantil la retribución de los administradores es conforme con el ordenamiento jurídico, dicha retribución constituye un gasto deducible.
Así, considera la Sala que, si bien en un principio se sostuvo que la reserva estatutaria debía referirse a los conceptos y a la cuantía que debían percibir los administradores, se ha ido abriendo camino, en el ámbito mercantil, la idea de que el sistema retributivo debe recoger, en su aspecto objetivo, únicamente los distintos conceptos retributivos en virtud de los cuales se compensará a los administradores, quedando fuera del ámbito de la reserva estatutaria la concreta cuantía a percibir por la realización de las funciones de administración. Lo que permite una interpretación más flexible y abierta. Además, esta flexibilidad en la interpretación puede seguirse en la doctrina más reciente del TS. [Vid., STS, de 19 de septiembre de 2017, recurso nº 390/2015 (NCJ062649)].
No es preciso, por tanto, que los estatutos especifiquen una cuantía concreta y, por lo misma razón, no es preciso que especifiquen un porcentaje concreto, siendo válido, sin embargo, que fijen un límite máximo a la Junta, pues en un caso como el de autos, la mayor flexibilidad beneficia, no perjudica, al accionista.
En opinión de la Sala, si se parte de los estatutos y de una lectura de los mismos acordes con la finalidad buscada por la norma, parece que la Administración incurre en una interpretación en exceso rígida. En efecto, el sistema retributivo se encuentra definido en los estatutos, se establece un límite máximo y se deja la cuantificación a la Junta en cada ejercicio, la Junta ha aprobado y cuantificado las concretas retribuciones y consta que se ha procedido a una retribución notablemente inferior al 10% máximo permitido.
Por tanto, no ve la Sala que se hayan menoscabado las garantías de los socios, ni que haya existido impugnación alguna de los acuerdos de la Junta. Por todas estas razones la Audiencia considera que, siendo conforme a Derecho la retribución pactada, estamos ante un gasto deducible”.
Nota bene: Por “Musiquita” me refiero a un tipo de empresario mediocre, que no vive de una actividad mercantil lícita, sino del engaño continuo a los demás; experto en el cohecho, en la defraudación y en la comisión de ilícitos y delitos, entre los que se encuentran los societarios.
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ESTATUTO JURÍDICO DE LA MINORÍA EN LAS SOCIEDADES (CERRADAS) DE CAPITAL