De nuevo, Francia SA
Muy interesante el artículo de María Jesús Pérez, en ABC (4/08/2026):
“El Estado francés se hace fuerte en sectores estratégicos españoles a través de Veolia, Orange y EDF
El fuerte interés del Ejecutivo galo en agua, telecomunicaciones y energía en nuestro país se debe a que son considerados infraestructuras críticas y pilares de la autonomía estratégica europea”.
Mientras tanto, nosotros dejamos que, por trabas legislativas, se trasladen a otros estados empresas españolas, como Ferrovial.
Puede verse mi artículo:
La empresa pública en Europa. Cuestiones abiertas: A propósito del artículo 345 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Derecho de los Negocios, nº 257, 2012.
IV.- Conclusión
Comparto plenamente la opinión de DIEGO DE LA PRESENTACIÓN[1] acerca de que “si admitimos el carácter estratégico de la energía y la importancia de contar con empresas españolas que competitivamente acompañen el desarrollo de nuestra actividad económica, no es bueno para los intereses españoles que empresas controladas, directa o indirectamente, por capital público extranjero, tengan a su vez el control de la generación y distribución de la energía en nuestro país. Si adicionalmente no facilitan mediante la ley que empresas españolas adquieran posición relevante en mercados energéticos internacionales, la situación se convierte en la inadmisible “ley de embudo”. A ello hay que añadir la opinión del Abogado General RUIZ-JARABO COLOMER, ya citada: “En este orden de cosas, merece especial comprensión la preocupación de los Estados de no permitir que una empresa privatizada regrese al ámbito de decisión público mediante la adquisición mayoritaria de su capital por parte de una empresa pública de otro Estado miembro. Aparte del anómalo desequilibrio que presentaría una operación de esas características, especialmente si la «empresa depredadora» goza de un monopolio legal en su territorio nacional, cabría preguntarse si no hay riesgo cierto de que se reduzca el ámbito del libre juego de la competencia, frustrándose así los objetivos de la privatización.”
En mi opinión, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a las acciones privilegiadas (“golden shares”)[2], que considera que el mantenimiento por los Estados miembros de derechos especiales sobre las sociedades vulnera la libre circulación de capitales y la libertad de establecimiento (restricción justificada cuando existen imperiosas razones de interés general y otras razones previstas en el Tratado: seguridad pública, garantía de suministro, etcétera) es, en principio, correcta, porque tales derechos especiales obstaculizan las inversiones tanto directas como de cartera; pueden obstaculizar la adquisición de participaciones de control y disuaden a los operadores de otros Estados miembros de invertir en el capital de la empresa blindada.
Me parece correcta esta jurisprudencia en el caso de que los operadores-inversores sean privados, pero no me parece aplicable cuando el operador sea público, una empresa controlada por otro Estado miembro. Entra en juego, en este caso, el artículo 345 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (respeto al régimen de propiedad de los Estados miembros): por pura decisión de política económica y sin que sea necesario que se tengan que justificar las restricciones. Un Estado miembro debe tener libertad para prohibir u obstaculizar que sus empresas privadas sean controladas por empresas públicas de otros Estados miembros. Es, a mi entender, la otra cara de la moneda del artículo 345.
Parece, la realidad así lo dice, que el artículo 345 del Tratado permite que los Estados miembros, a través de participaciones mayoritarias en sus empresas, se defiendan de invasiones no deseadas de inversores extranjeros –privados o públicos- en sus empresas. Si esto es así, el mismo artículo del Tratado debería interpretarse en el sentido de que los Estados miembros pueden establecer también prohibiciones o restricciones tendentes a que las empresas públicas de otros Estados miembros –que tratan de ampararse en la libre circulación de capitales- adquieran o controlen empresas nacionales; pues realmente, como se ha dicho, no existe libre movimiento de capitales al estar condicionado por el control público.
Como señaló acertadamente IBERDROLA en su denuncia de 26 de febrero de 2008 contra la República Francesa (caso EDF), “el caso denunciado es contrario a Derecho Comunitario porque una Ley (que no se rige por criterios de inversión privada, ni de mercado, sino que responde a razones políticas y de soberanía) impide la transmisión de las acciones”. Este es el anverso del artículo 345 del Tratado de Funcionamiento. Su reverso es que, por las mismas razones políticas y de soberanía, los Estados miembros puedan adoptar decisiones impeditivas o restrictivas, respecto a las empresas públicas de otros Estados miembros, como las propuestas en el presente estudio. Level playing field.
Es una exigencia de congruencia del propio artículo 345. Si el Tratado faculta a los Estados miembros para conservar la titularidad pública de determinadas sociedades, de la misma forma ha de facultar a los Estados miembros para que sus empresas privadas –que en muchas ocasiones resultan de un proceso de privatización- permanezcan en manos privadas –aunque sean empresas de otros Estados miembros en virtud de las libertades comunitarias-. Una vez que un Estado miembro decide abrir un sector del mercado resulta una burla que dicho sector puede caer en manos públicas de otro Estado miembro. Los Estados miembros tienen pleno derecho a limitar el acceso de empresas públicas de otros Estados a dichos mercados liberalizados.
[1] “Iberdrola y nuestros intereses nacionales”. Expansión, 19 de marzo de 2008.
[2] Las últimas sentencias son: la de 8 de julio de 2010 (Asunto C-171/08. Comisión/Portugal. Portugal Telecom) y la de 11 de noviembre de 2010 (Asunto C-543/08. Comisión/Portugal. Energias de Portugal).