Se solicitó al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, el acceso a los siguientes documentos: “Cualquier informe o documento análogo realizado por el Ministerio de Asuntos Económicos o por terceros a instancias de éste, o que el Ministerio haya manejado, relativo a la posibilidad de que las empresas españolas puedan cotizar en la bolsa americana (EEUU), desde España, y las disponibilidades técnicas para ello, u obstáculos existentes. Especialmente si se ha emitido o manejado en el caso de la decisión de FERROVIAL de trasladar su domicilio a los Países Bajos. Tomando como referencia la siguiente noticia de elpais.com: https://elpais.com/economia/2023-04-10/el-gobierno-advierte-por-carta-a-ferrovial-de-que-no-ve-motivos-economicos-para-su-traslado-a-paises-bajos.html “.
De forma extemporánea (después de haber operado el silencio administrativo), el Ministerio adopta la siguiente Resolución:
“Una vez analizada, se resuelve inadmitir a trámite la solicitud por no versar sobre información pública, tal y como la define el art. 13 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre: “se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”.
La documentación solicitada no tiene encuadre en ningún procedimiento administrativo ni se refieren tampoco a actividad administrativa alguna por lo que no puede ser reconducida a la definición de ‘información pública’ prevista en el citado artículo 13 y, en consecuencia, procede su inadmisión”.
Ha de recordarse que el 10 de abril de 2023 el SECRETARIO DE ESTADO DE ECONOMÍA Y APOYO A LA EMPRESA remitió al CONSEJERO DELEGADO DE FERROVIAL, SA una carta, en la que puede leerse que:
“Dando seguimiento a las distintas reuniones e intercambios mantenidos con la empresa, le confirmo que, como hemos venido adelantando, los análisis de Bolsas y Mercados Españoles y la Comisión Nacional del Mercado de Valores no han identificado obstáculos ni indicios de su existencia para la admisión a negociación directa de las acciones de una sociedad española cotizada en España en los Estados Unidos. Esta conclusión cuestiona la motivación económica del proyecto de fusión transfronteriza anunciado el pasado 28 de febrero.
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Los análisis realizados por BME y CNMV, que se han nutrido de consultas con expertos jurídicos españoles y estadounidenses, intercambios con sus contrapartes e incluso una visita física al depositario central de valores en Estados Unidos, son claros con respecto a que no se establece ninguna diferencia entre países de la Unión Europea en cuanto a los requisitos de admisión establecidos por las bolsas estadounidenses a través de Dual Listing”.
Es obvio que el Secretario de Estado citado es una AUTORIDAD PÚBLICA y que como tal se dirigió a FERROVIAL.
Si la referida carta (en la que se cuestiona la motivación económica de la operación, lo que tendría evidentes consecuencias tributarias) y los documentos citados en la misma no se han elaborado o adquirido en el ejercicio de sus funciones, podríamos estar ante un caso de desviación de poder, es decir, de la utilización de potestades administrativas para fines distintos de los contemplados en la norma atributiva de dichas potestades. Según nuestras leyes, «Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico». «La desviación de poder definida en el artículo 83.3 de la Ley de la Jurisdicción (se refiere a la de 1956) como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico es apreciable no solo en los supuestos extremos en que el fin realmente perseguido es realmente privado o particular —no público, por tanto— del agente, funcionario o autoridad administrativa actuante, sino también en los supuestos en los que, aun siendo público y estimable el fin perseguido, este es, sin embargo, distinto del previsto y fijado por la norma atributiva de la potestad ejercitada» (STS de 4 de marzo de 1996).
Si los informes obrantes tanto en el Ministerio como en la CNMV no fueron elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones, ¿para qué fueron elaborados o adquiridos? Además, sin originaron gasto público, dicha afirmación podría ser peligrosa, pues podríamos encontrarnos ante malversación de caudales públicos.
Veremos qué dice al respecto el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.