En el BOE del 20 de octubre se publicó la Sentencia 152/2021, de 13 de septiembre de 2021, por la que el Tribunal Constitucional declara que ha sido vulnerado el derecho fundamental del demandante de amparo a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), por el desconocimiento y preterición (judicial) de una norma antidiscriminatoria de la Unión Europea que contraviene el principio de primacía del Derecho de la Unión. Norma europea sobre la que el Tribunal de Justicia de la UE se había pronunciado en asuntos análogos y en un caso materialmente idéntico.
El TC se reitera en lo establecido en su STC 232/2015 y recuerda:
“(i) a este tribunal «corresponde […] velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando […] exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea» [FJ 5 c)];
(ii) el desconocimiento y preterición de una norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, «puede suponer una “selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso”, lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 145/2012, de 2 de julio, FFJJ 5 y 6)» [FJ 5 c)];
(iii) los jueces y tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión; esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los jueces y tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [FJ 5 c)]”.
Recientemente, el Tribunal de Justicia de la UE, en su Sentencia de 14 de octubre de 2021, recaída en el Asunto 683/19 (Viesgo Infraestructuras Energéticas, S. L. et al) el TJUE, respecto a la cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Supremo, declara que
“1) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que el coste de una obligación de servicio público, consistente en suministrar electricidad a tarifa reducida a determinados consumidores vulnerables, se haga recaer únicamente en las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica, ya que este criterio, elegido por el legislador nacional para distinguir entre las sociedades que deben asumir ese coste y aquellas que quedan totalmente eximidas de hacerlo, conduce a una diferencia de trato entre las distintas sociedades que operan en ese mercado que no está justificada de manera objetiva.
2) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2009/72 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que el régimen de financiación de una obligación de servicio público, consistente en suministrar electricidad a tarifa reducida a determinados consumidores vulnerables, se establezca sin límite temporal y sin medida compensatoria”.
La cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Supremo fue la siguiente:
“1) Si, de acuerdo con la doctrina establecida por [el] Tribunal de Justicia ― entre otras, en sus sentencias de 20 de abril de 2010 (asunto C-265/08, Federutility) y de 7 de septiembre de 2016 (asunto C-121/15, ANODE)― resulta compatible con las exigencias establecidas en el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE una regulación nacional ― como la establecida en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, desarrollado luego en los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre ― en la que la financiación del bono social se hace recaer sobre determinados agentes del sistema eléctrico ― las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica ―, siendo así que algunos de esos sujetos obligados tienen muy escaso peso específico en el conjunto del sector, quedando en cambio eximidos de dicha carga otras entidades o grupos empresariales que pueden estar en mejores condiciones para asumir aquel coste, sea por su volumen de negocios, por su importancia relativa en alguno de los sectores de actividad o porque desarrollan simultáneamente y de forma integrada dos de aquellas actividades.
2) Si resulta o no compatible con la exigencia de proporcionalidad establecida en el citado artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE una regulación nacional de la que resulta que la obligación de financiación del bono social no se establece con carácter excepcional, ni con un alcance temporal limitado, sino de forma indefinida y sin retorno ni medida compensatoria alguna”.
Esta cuestión prejudicial es planteada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo después de que el Pleno del Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 26 de marzo de 2019 (STC 37/2019) estimara que el Tribunal Supremo había vulnerado el derecho a un «proceso […] con todas las garantías», consagrado en el artículo 24, apartado 2, de la Constitución española, al declarar el Derecho nacional incompatible con el Derecho de la Unión sin haber planteado previamente una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia.
El Pleno del Tribunal Constitucional, en su STC 37/2019 impone al tribunal nacional (en este caso a nuestro Tribunal Supremo) un deber reforzado de plantear la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sólo si llega a la conclusión de que la norma legal infringe el Derecho de la Unión (y, por tanto, procedería su inaplicación por su propia autoridad), sin que tenga tal deber –desde el punto de vista constitucional- en caso de que decida que la ley nacional cuestionada es conforme con el Derecho de la Unión Europea. Doctrina del doble rasero.
En mi opinión, si se lee atentamente la cuestión prejudicial formulada por el TS y la respuesta dada por el TJUE, se desprende claramente que el Tribunal Supremo actuó correctamente al inaplicar, por su propia autoridad, la ley nacional cuestionada (con independencia de lo resuelto por el TJUE en el apartado 2 de su respuesta prejudicial, dado que el Derecho de la UE no requiere infalibilidad al órgano jurisdiccional nacional), porque a juicio del órgano judicial nacional competente el tribunal europeo se había pronunciado en asuntos análogos; el tribunal nacional había realizado una selección razonable y no arbitraria de la norma europea aplicable al proceso, velando por el respeto al principio de primacía del Derecho de la UE y, ejerció, por tanto, su obligación de inaplicar la norma nacional incompatible con el Derecho europeo, dado que evaluó bajo su propia responsabilidad, de forma independiente y con la debida atención, si se encontraba en una de las tres situaciones que les permiten abstenerse de someter al Tribunal de Justicia una cuestión de interpretación del Derecho de la Unión e inaplicar la ley nacional.
Téngase en cuenta la reciente Sentencia de 6 de octubre de 2021 (Asunto C‑561/19. Consorzio Italian Management), en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) aclara lo siguiente:
“33. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, un órgano jurisdiccional nacional cuyas resoluciones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno solo podrá quedar dispensado de tal obligación cuando constate que la cuestión suscitada no es pertinente, que la disposición del Derecho de la Unión controvertida ya ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia o que la aplicación correcta del Derecho de la Unión es tan evidente que no deja lugar a ninguna duda razonable [véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros, 283/81, EU:C:1982:335, apartado 21; de 15 de septiembre de 2005, Intermodal Transports, C‑495/03, EU:C:2005:552, apartado 33, y de 4 de octubre de 2018, Comisión/Francia (Retenciones en la fuente de los rendimientos del capital mobiliario), C‑416/17, EU:C:2018:811, apartado 110].
- A este respecto, del sistema instaurado por el artículo 267 TFUE, interpretado a la luz del artículo 47, párrafo segundo, de la Carta, se deduce que, cuando un órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno considera que queda dispensado de la obligación de plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, conforme al artículo 267 TFUE, párrafo tercero, porque concurre una de las tres situaciones mencionadas en el apartado 33 de la presente sentencia, la fundamentación de su resolución debe poner de manifiesto bien que la cuestión de Derecho de la Unión que se haya planteado no es pertinente para la solución del litigio, bien que la interpretación de la disposición del Derecho de la Unión de que se trate se basa en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, o bien, a falta de tal jurisprudencia, que la interpretación del Derecho de la Unión se impone al órgano jurisdiccional nacional que resuelve en última instancia con tal evidencia que no deja lugar a ninguna duda razonable”.
El Tribunal de Justicia de la UE, en su Sentencia de 14 de octubre de 2021, recaída en el Asunto 683/19 (Viesgo Infraestructuras Energéticas, S. L. et al), ha eludido pronunciarse sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sentada en su Sentencia 37/2019, de 26 de marzo. En nuestra opinión, el Tribunal de Justicia debería haber clarificado la situación creada por la STC 37/2019, que entendemos contraria al Derecho de la UE, al endurecer los requisitos del acto claro y, en particular, del acto aclarado; al establecer un doble canon de enjuiciamiento (doble rasero), según se pretenda inaplicar o no la norma nacional en virtud de la interpretación del Derecho de la UE por el juez nacional.
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