El Jurado del Premio Estudios Financieros 2021, modalidad Derecho Civil y Mercantil, ha seleccionado para su publicación el estudio del que aquí se ofrece el resumen y las conclusiones. El trabajo se publicará próximamente en la revista CEFLEGAL, editada por el Centro de Estudios Financieros).
Resumen: En el presente estudio se expone el régimen jurídico actual del “derecho al dividendo” en las sociedades de capital no cotizadas.
El artículo 348 bis TRLSC, de vida azarosa y seriamente contestado desde su origen, supone un auténtico cambio de paradigma en la formulación dogmática del “derecho al dividendo” en las sociedades de capital, respecto a cómo estaba concebido con anterioridad. Ahora, vigente este precepto, ampliamente reformado, y si se dan los requisitos establecidos en el mismo, el derecho abstracto del socio o accionista a “participar en el reparto de las ganancias sociales”, reconocido en el artículo 93 del TRLSC, se transforma en un derecho directamente exigible y cuantificable, anualmente, ante la Junta de socios o accionistas, so pena de ejercitarse, como represalia, un derecho tan gravoso como el de separación.
Sumario: I.- Introducción II.- El derecho al dividendo sin el artículo 348 bis LSC III.- El artículo 348 bis LSC y su azarosa vida IV.- El 348 bis primitivo y el mejorado V.- El principio de seguridad jurídica. La aplicación temporal del artículo 348 bis VI.- Una anomalía evidente: atribuir funciones jurisdiccionales al Registro Mercantil VII.- Momento en que rige la separación y efectos concursales VIII.- Conclusiones IX.- Referencias bibliográficas.
Conclusiones:
Primera.- El derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales es consustancial a la causa del contrato de la sociedad mercantil: el ánimo de lucro. Pero, según venía sosteniendo nuestro Tribunal Supremo, “… el derecho a percibir los beneficios y la cantidad que corresponde percibir, no debe ser confundida con conceptos afines. El accionista tiene derecho a participar en los beneficios de la Sociedad Anónima, como derecho abstracto, pero es el acuerdo de la Junta general el que decide el reparto del dividendo, que hace surgir el derecho de crédito del accionista, como derecho concreto, quedando determinada la cantidad, el momento y la forma del pago”.
Segunda.- Antes de la vigencia del artículo 348 bis LSC, para luchar contra los abusos de mayoría por la insuficiencia o “sequía” de dividendos, el expediente apto era, exclusivamente, la impugnación del acuerdo de distribución de resultados adoptado por la junta de socios o accionistas, si se probaba ante un tribunal que se había producido un abuso de derecho (Artículo 7.2 Código civil: “La ley no ampara el abuso del derecho…”).
Tercera.- La introducción en nuestro ordenamiento jurídico del artículo 348 bis LSC a través de la “Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, tiene su justificación parlamentaria en atención a que el “reconocimiento de un derecho de separación es un mecanismo técnico muy adecuado para garantizar un reparto parcial periódico y para reducir esa conflictividad”.
Con independencia del juicio que merezca tal aseveración, la introducción originaria de dicho precepto en nuestro ordenamiento jurídico-mercantil, a través de una enmienda parlamentaria, fue considerada por la doctrina mayoritaria como un auténtico despropósito jurídico, sin que tal norma fuera sometida previamente a consulta pública de las partes interesadas, ni a los pertinentes informes de órganos consultivos sobre su acierto y oportunidad, principalmente de la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia. Prueba del despropósito es su importante modificación al poco tiempo de su “vigencia” y de las continuas suspensiones que se han ido produciendo en su aplicación.
La mala calidad técnica de la norma ha provocado también, como hemos visto, importantes problemas sobre su aplicación temporal que, en nuestra opinión, afectan al principio constitucional de seguridad jurídica.
Cuarta.- En nuestra opinión, el artículo 348 bis TRLSC supone un auténtico cambio de paradigma en la formulación dogmática del derecho al dividendo en las sociedades de capital, respecto a cómo estaba concebido con anterioridad. Ahora, vigente este precepto y si se dan los requisitos establecidos en el mismo, el derecho abstracto del socio o accionista a “participar en el reparto de las ganancias sociales”, reconocido en el artículo 93 del TRLSC, se transforma en un derecho directamente exigible y cuantificable, anualmente, ante la Junta de socios o accionistas, so pena de ejercitarse, como represalia, un derecho tan gravoso como el de separación.
Quinta.- Con independencia de la aplicación del artículo 348 bis LSC cuando se cumplan las condiciones establecidas en el mismo, se está abriendo paso también una doctrina judicial consistente en que en el enjuiciamiento de las decisiones sociales sobre atesoramiento, la mayoría social debe justificar la falta de reparto de las ganancias entre los socios, pues en caso contrario se entiende que se ha producido una retención injustificada de los resultados, al destinar la mayor parte de los mismos a reservas voluntarias, sin la justificación suficiente por parte de la sociedad demandada, lo que constituye un abuso de derecho.
Sexta.- Con la actual regulación del artículo 348 bis (“Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder”), parece que convive lo establecido en dicho artículo con el régimen tradicional de impugnación del acuerdo de distribución de dividendos por insuficiencia de reparto. Es decir, puede que en determinadas circunstancias el socio o accionista no se conforme con el 25% de dividendos e impugne el acuerdo de reparto. Estaríamos, por tanto, ante un “dividendo mínimo” exigible.
Séptima.- Constituye un dislate jurídico atribuir al Registrador Mercantil la competencia no sólo para nombrar a un experto independiente que valore las participaciones sociales o acciones de la compañía sino también para analizar si concurren los requisitos del artículo 348 bis de la LSC, pudiendo incluso entrar a valorar los motivos de oposición alegados por la sociedad; como alternativa a la valoración jurisdiccional (el socio o accionista puede utilizar este expediente en vez de acudir a la jurisdicción a sostener su derecho).
Octava.- La separación del socio o accionista rige desde que se le paga el valor de su participación; naciendo previamente el crédito de reembolso en el momento del ejercicio del derecho de separación (comunicación recepticia). La clasificación en un concurso de acreedores de un crédito que ha surgido del ejercicio del derecho de separación, antes de la declaración del concurso, será normalmente la de subordinado, sin perjuicio de la contingencia derivada de la litigiosidad sobre la valoración de la participación. No es concursal la cuota de quien no ejercitó su derecho de separación, al ser posterior a los créditos de todos los acreedores sociales.
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