La Directiva (UE) 2019/1937
La Unión Europea está promoviendo una normativa de protección de aquellas personas que revelen información obtenida en el entorno empresarial sobre actividades ilegales o dañinas: DIRECTIVA (UE) 2019/1937 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.
Según la Directiva, los whistleblowers o alertadores desempeñan un papel clave a la hora de descubrir y prevenir esas infracciones y de proteger el bienestar de la sociedad. Debe señalarse que la Directiva lo que trata de implementar es un sistema de protección de los alertadores, no establecer un derecho de alerta o denuncia que ya tiene su reconocimiento en el ordenamiento jurídico europeo y en los ordenamientos nacionales.
Un estudio llevado a cabo por la Comisión Europea en el año 2017 estimó que la falta de protección efectiva a los delatores produce, solo en el ámbito de la contratación pública, entre 5.800 y 9.600 millones de euros de pérdidas anuales en el conjunto de la UE.
Esta cultura está fuertemente arraigada en los Estados Unidos. Así, puede leerse la noticia de Expansión que ocupa toda la contraportada de la edición del 29 de octubre: “¿Vale 170 millones de euros el chivatazo del exempleado de Deutsche Bank?” . O el amplio reportaje de El Mundo (Suplemento Crónica) del 10 de octubre: “Jake a Facebook. El yo acuso demoledor de la ex empleada Frances Haugen”
La normativa de la UE, para asegurar la protección de los alertadores permite que las denuncias se lleven a cabo internamente, ante la autoridad legal competente, o directamente ante las autoridades nacionales o las instituciones, cuerpos, oficinas u agencias de la UE competentes. El objetivo de esta legislación es proteger también contra las represalias.
El 17 de diciembre de 2021 vence el plazo que los Estados miembros de la UE incorporen la directiva a su legislación nacional.
La relevancia pública de la auditoría de cuentas y la independencia del auditor
Existen también otras instituciones que juegan un papel clave a la hora de descubrir y/o prevenir infracciones. Es el caso, por ejemplo, de la AUDITORÍA DE CUENTAS. Como expone el preámbulo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, “La actividad de auditoría de cuentas se caracteriza por la relevancia pública que desempeña al prestar un servicio a la entidad revisada y afectar e interesar no sólo a ésta, sino también a los terceros que mantengan o puedan mantener relaciones con la misma, habida cuenta de que todos ellos, entidad auditada y terceros, pueden conocer la calidad de la información económica financiera auditada sobre la cual versa la opinión de auditoría emitida…” Por ello, el preámbulo de esta ley también dedica algunas interesantes consideraciones a la independencia del auditor y establece estrictos estándares sobre su necesaria independencia, que –generalmente- debe evaluarse atendiendo al caso concreto y no en términos abstractos.
La protección del socio o accionista minoritario
En el seno de las sociedades de capital no cotizadas (las denominadas sociedades cerradas, generalmente en manos de pequeños grupos familiares) no son infrecuentes (la jurisprudencia está llena de casos) los denominados “abusos de mayoría”, que en algunos casos se reproducen durante décadas.
Siempre me ha llamado la atención la normativa que en materia de costas procesales se aplica en estos casos, que supone en fuerte desincentivo para que los accionistas minoritarios defiendan sus derechos ante los tribunales. Si el socio o accionista minoritario pierde el pleito, carga con las costas. Sin embargo, si lo pierda la mayoría, dado que la demandada es la sociedad, las costas se asumen en sede societaria, sin que los accionistas o socios mayoritarios, que son los que adoptaron el acuerdo abusivo sufran un perjuicio patrimonial de su propio bolsillo. Lo que constituye un incentivo perverso a su favor.
Debería estudiarse una modificación legal para que fueran los socios o accionistas que votaron a favor del acuerdo declarado lesivo los que legalmente cargaran con las costas procesales (incluso en solidaridad con los administradores que propusieron el acuerdo o acto lesivo y no se opusieron a él; generalmente afectos a la mayoría).
Las costas procesales que deben favorecer al consumidor
En El País del día 30 aparece una interesante noticia bajo el siguiente título: “Ganas, pero el banco recurre y recurre… y no pasa nada”. Una familia de Madrid que evitó su desahucio logra que el Tribunal Constitucional examine si las entidades deben pagar las costas del proceso judicial cuando pierden.
Relata otro incentivo procesal perverso en beneficio de las entidades financieras.
Es de esperar que el Tribunal Constitucional estime el recurso de amparo y que clarifique que las costas forman parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y que el tribunal que no imponga las costas debe motivar debidamente su decisión.