SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala), de 8 de diciembre de 2022
En el asunto C‑694/20 (Orde van Vlaamse Balies, IG, Belgian Association of Tax Lawyers, CD, JU y Vlaamse Regering)
«Procedimiento prejudicial — Cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad — Intercambio automático y obligatorio de información en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información — Directiva 2011/16/UE, en su versión modificada por la Directiva (UE) 2018/822 — Artículo 8 bis ter, apartado 5 — Validez — Secreto profesional de los abogados — Dispensa de la obligación de comunicar información a favor del abogado intermediario sujeto a secreto profesional — Obligación de dicho abogado intermediario de notificar sus obligaciones de comunicación de información a cualquier otro intermediario que no sea su cliente — Artículos 7 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea»
que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Grondwettelijk Hof (Tribunal Constitucional, Bélgica), mediante resolución de 17 de diciembre de 2020, recibida en el Tribunal de Justicia el 21 de diciembre de 2020.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:
El artículo 8 bis ter, apartado 5, de la Directiva 2011/16/UE del Consejo, de 15 de febrero de 2011, relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad y por la que se deroga la Directiva 77/799/CEE, en su versión modificada por la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018, es inválido a la luz del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en la medida en que su aplicación por los Estados miembros tiene como consecuencia imponer al abogado que actúa como intermediario, en el sentido del artículo 3, punto 21, de dicha Directiva, en su versión modificada, cuando está exento de la obligación de comunicación de información establecida en el apartado 1 del artículo 8 bis ter de la referida Directiva, en su versión modificada, debido a que está sujeto al secreto profesional, la obligación de notificar sin demora sus obligaciones de comunicación de información en virtud del apartado 6 de dicho artículo 8 bis ter a cualquier otro intermediario que no sea su cliente.
Puede leerse en el Comunicado de Prensa del TJUE de 8 de diciembre de 2022:
“En su sentencia de hoy, el Tribunal de Justicia recuerda de entrada que el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea protege la confidencialidad de toda la correspondencia entre particulares y ofrece una protección reforzada en el caso de los intercambios entre abogados y sus clientes. Esta protección específica del secreto profesional de los abogados se justifica por el hecho de que se les encomienda un cometido fundamental en una sociedad democrática, a saber, la defensa de los justiciables. Esta misión exige que todo justiciable tenga la posibilidad de dirigirse a su abogado con plena libertad, posibilidad que se reconoce en todos los Estados miembros. El secreto profesional cubre igualmente el asesoramiento jurídico, tanto en lo que respecta a su contenido como a su existencia. Salvo en situaciones excepcionales, los clientes deben poder confiar legítimamente en que su abogado no divulgará a nadie, sin su consentimiento, que han recurrido a sus servicios.
…/…
El Tribunal de Justicia declara, en consecuencia, que la obligación de notificación establecida en la Directiva no es necesaria y vulnera, por lo tanto, el derecho al respeto de las comunicaciones entre el abogado y su cliente”.
Y en la misma sentencia:
“27. En lo que concierne a la validez del artículo 8 bis ter, apartado 5, de la Directiva 2011/16 modificada a la luz del artículo 7 de la Carta, de la jurisprudencia del TEDH resulta que el artículo 8, apartado 1, del CEDH protege la confidencialidad de toda la correspondencia entre particulares y ofrece una protección reforzada en el caso de los intercambios entre abogados y sus clientes (véase, en este sentido, TEDH, sentencia de 6 de diciembre de 2012, Michaud c. Francia, CE:ECHR:2012:1206JUD001232311, §§ 117 y 118). Al igual que esta disposición, cuya protección abarca no solo la actividad de defensa, sino también el asesoramiento jurídico, el artículo 7 de la Carta garantiza necesariamente el secreto de ese asesoramiento, tanto en lo que respecta a su contenido como a su existencia. En efecto, como ha señalado el TEDH, quienes consultan a un abogado pueden esperar razonablemente que sus comunicaciones permanezcan privadas y confidenciales [TEDH, sentencia de 9 de abril de 2019, Altay c. Turquía (N.º 2), CE:ECHR:2019:0409JUD001123609, § 49]. Por lo tanto, salvo en situaciones excepcionales, estas personas deben poder confiar legítimamente en que su abogado no divulgará a nadie, sin su consentimiento, que han recurrido a sus servicios.
28. La protección específica que el artículo 7 de la Carta y el artículo 8, apartado 1, del CEDH conceden al secreto profesional de los abogados, que se traduce ante todo en obligaciones a cargo de estos, se justifica por el hecho de que se les encomienda un cometido fundamental en una sociedad democrática, a saber, la defensa de los justiciables (TEDH, sentencia de 6 de diciembre de 2012, Michaud c. Francia, CE:ECHR:2012:1206JUD001232311, §§ 118 y 119). Esta misión fundamental implica, por una parte, la exigencia, cuya importancia se reconoce en todos los Estados miembros, de que todo justiciable debe poder dirigirse con entera libertad a su abogado, profesión a la que es propia la función de asesorar jurídicamente, con independencia, a todos aquellos que lo soliciten y, por otra parte, la exigencia, correlativa, de lealtad del abogado hacia su cliente (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de mayo de 1982, AM & S Europe/Comisión, 155/79, EU:C:1982:157, apartado 18)”.
Es hora ya de que el TJUE revise su jurisprudencia, sobre los abogados de empresa, contenida en sus sentencias AM & S y en Akzo Nobel Chemicals Ltd, como solicitaron las partes demandantes en los asuntos acumulados T-125/03 y T-253/03; pues vulnera el privilegio de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes; pues, como hemos defendido hasta la saciedad, respecto a los abogados de empresa, la tesis correcta es la sostenida por el Tribunal de Defensa de la Competencia en su Resolución de 30 de diciembre de 1993 (Expte. 333/93), que entiende que las funciones técnicas desarrolladas por los profesionales «se ejercen siempre con independencia y se sustraen al poder de dirección del empresario cuando se trabaja por cuenta ajena (vg, médico, piloto, capitán de barco, etc)». Esta tesis coincide con la defendida por el Abogado General SIR GORDON SLYNN en sus conclusiones en el asunto AM & S.
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Artículos del autor:
La protección de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes (A propósito del erróneo concepto comunitario de dicha confidencialidad. El abogado de empresa). CEFLEGAL, nº 119, diciembre 2010.
La anunciada Ley del Derecho de Defensa. Cinco Días, 24 de septiembre de 2010.