En un interesante artículo (re)publicado hoy en el diario La Ley , Enrique Bacigalupo realiza un análisis de la responsabilidad de los administradores desde un punto de vista penal, en concreto el significado de delito de «administración desleal» y la posibilidad o no de cometer un delito cuando la conducta examinada cumpla las exigencias del artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital.
Como recuerda este autor, “la responsabilidad de los administradores también puede ser penal. En este sentido, es indiferente que administren el patrimonio de una sociedad o que administren un patrimonio individual. Desde la LO 1/2015 la nueva redacción del art. 252 CP el administrador que excediere los límites de sus facultades de administración y, de esa manera cause un perjuicio para el patrimonio administrado, será responsable del delito de administración desleal y punible con las penas previstas en los artículos 249 o 250 CP. En otras palabras: los administradores que produzcan con su acción un perjuicio al patrimonio administrado responderán penalmente, si han excedido los límites de los poderes que les fueron acordados para el ejercicio de la administración”.
Como es sabido, según el artículo 225 (Deber general de diligencia) de la Ley de Sociedades de Capital:
“1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa.
- Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.
- En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.”
Asimismo, según los artículos siguientes de la Ley, tienen deber de lealtad y deber de evitar situaciones de conflicto de interés, etcétera.
Según el artículo 236 LSC, “La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho…”
Comisión por omisión.
Como expone José Domingo Monforte , la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2016 (Sentencia 906/2016), se inclina por tipificar los comportamientos omisivos y así centrando esta cuestión resuelve: «con carácter general, la cuestión deberá ser respondida afirmativamente, pues, desde el punto de vista teórico, los delitos de infracción de deber se cometen ordinariamente mediante la omisión del acto debido. La causación de un perjuicio, prevista en el tipo, puede tener lugar por una conducta tanto activa como omisiva. En la redacción actual del artículo 252, pudiera plantear algún problema interpretativo la expresión típica «excediéndose en su ejercicio» que parece referirse a una conducta activa. Sin embargo, en principio, las facultades para administrar comprenden tanto la posibilidad de adoptar una decisión de hacer como de no hacer. La decisión de no hacer es igualmente ejercicio de la facultad de administrar, puede considerarse un exceso, según el caso, y puede ser origen del perjuicio».