Pueden leerse las siguientes críticas en el dictamen nº1468/2023, de 11 de enero de 2024, relativo al proyecto de Real Decreto, que desembocó en la norma publicada en el BOE del 31 de enero: “Real Decreto 117/2024, de 30 de enero, por el que se desarrollan las normas y los procedimientos de diligencia debida en el ámbito del intercambio automático obligatorio de información comunicada por los operadores de plataformas, y se modifican el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, en transposición de la Directiva (UE) 2021/514 del Consejo de 22 de marzo de 2021 por la que se modifica la Directiva 2011/16/UE relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad, y otras normas tributarias.
“II. Sobre el carácter urgente de la consulta
A) La autoridad consultante ha solicitado, invocando el artículo 19 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, que se emita el dictamen con carácter urgente. Sin embargo, en el expediente inicialmente remitido no consta ningún documento en el que se expongan las razones que justifican dicha urgencia o siquiera en el que se haga una mera alusión a ella.
La urgencia con la que se ha solicitado el dictamen únicamente ha sido justificada a posteriori y a solicitud del Consejo de Estado, cuando se han incorporado al expediente los documentos que ponen de manifiesto que se ha iniciado un procedimiento de infracción contra el Reino de España por la falta de transposición en plazo de la DAC 7 y en el que se han emitido carta de emplazamiento y dictamen motivado por parte de la Comisión Europea.
B) Adicionalmente, se constata que durante la tramitación del expediente la observancia del cumplimiento de los plazos no ha sido objeto de la diligencia exigible.
En primer lugar, por parte de la propia autoridad consultante. No es razonable que un expediente cuya tramitación se inició con la sustanciación de un trámite de consulta pública en relación con la transposición de la DAC 7 en mayo de 2021, haya desembocado finalmente, más de dos años y medio después, en una consulta urgente al Consejo de Estado.
En segundo lugar, por parte de las distintas entidades que han intervenido en el expediente. En este sentido, no resulta proporcionado en términos de consumo de plazos dentro del conjunto de la tramitación administrativa los asignados en cada fase a los distintos órganos intervinientes.
En tercer lugar, se constata que el mismo día 13 de diciembre de 2023 se solicitó a la Comisión Europea que concediera una prórroga de cuatro meses del plazo para cumplir con la transposición -que, si se concediera, extendería el plazo para cumplir hasta el 14 de abril de 2023- y al Consejo de Estado que emitiera el dictamen con carácter urgente.
Puesto que el dictamen del Consejo de Estado tiene carácter final y la aprobación del proyecto sobre el que se emite este dictamen completa la transposición de la DAC 7, resulta contradictorio que, por un lado, se solicite una prórroga de cuatro meses para cumplir con el plazo de transposición y, por otro, se obligue al Consejo de Estado a emitir el dictamen con carácter urgente, privándole del tiempo necesario para estudiar sosegadamente el proyecto.
C) A la vista de estas circunstancias, no puede sino llamarse la atención sobre la falta de la necesaria previsión y diligencia en la tramitación de este expediente. Por ello, se reitera la necesidad de programar una adecuada transposición del derecho de la Unión, de tal modo que los proyectos de disposiciones legales y reglamentarias de la importancia de la que ahora se considera transpongan las directivas en plazo. En todo caso, el retraso experimentado ha permitido en algún aspecto transponer anticipadamente la DAC 8.
…/…
V.- Contenido del proyecto
A) El proyecto sometido a consulta tiene un contenido heterogéneo.
…/…
B) El proyecto regula, como ha podido comprobarse, materias muy diversas y que, además, están contenidas en normas diferentes.
La diversidad de materias reguladas y la pluralidad de normas afectadas se debe, en parte, a que el proyecto desarrolla a nivel reglamentario las modificaciones introducidas en la LGT por la Ley 13/2023, de 24 de mayo. Sin embargo, otra parte del contenido no responde a esa finalidad, pues incluye modificaciones en varias normas reglamentarias -especialmente, en el RGR- que nada tienen que ver con el desarrollo reglamentario de las modificaciones introducidas por la Ley 13/2023.
Ante tal variedad de contenido del proyecto, el Consejo de Estado considera que lo recomendable es, tanto desde el punto de vista de la técnica normativa como del principio de seguridad jurídica, que la modificación de cada norma tenga su propia sede y que se evite la reforma de varias disposiciones diferentes y con distinto fin en un único texto normativo. La técnica contraria contribuye a aumentar la dispersión normativa y, desde luego, no facilita la localización y aplicación de unas normas que tienen como destinatarios principales no solo a autoridades, funcionarios y profesionales del derecho, sino también, en este caso, a los contribuyentes. En este sentido, cabe recordar que el Consejo de Estado ha sido «particularmente exigente con la necesidad de situar cada norma jurídica o modificación de la misma en la sedes materiae que, presupuesta la conformación del ordenamiento en su conjunto a partir de criterios lógicos y sistemáticos, sea su ubicación normal» (dictámenes números 1.619/2007, de 17 de octubre; 215/2010, de 18 de marzo; 85/2021, de 18 de marzo; y 306/2023, de 11 de mayo, entre otros muchos).
En este caso concreto, teniendo en cuenta que no todo el contenido del proyecto es desarrollo de la Ley 13/2023, de 24 de mayo, y que son varias las materias y normas afectadas, se considera que una correcta técnica normativa exige el desglose del contenido de la norma proyectada y su escisión en tres instrumentos normativos diferentes:
…/…
El Consejo de Estado concede una especial importancia a esta observación y considera que el desglose propuesto podría hacerse sin necesidad de realizar ningún trámite procedimental adicional a los ya realizados en relación con el proyecto sometido a consulta, puesto que se han cumplimentado los necesarios respecto de cada una de las partes.
VI.- Incorporación de derecho de la Unión Europea
…/…
A pesar de lo anterior, se considera que el proyecto sometido a consulta se lee con dificultad; su sistemática, en numerosas ocasiones, no es la más adecuada; y, ocasionalmente, surgen dudas sobre la correcta interpretación de los preceptos. Ello se debe a una pluralidad de circunstancias.
En primer lugar, a las propias características de la DAC 7, que es un texto complejo, que se lee con dificultad no solo por la naturaleza de la materia sino por la forma en que se regula, basada en constantes remisiones normativas que dificultan extraordinariamente su comprensión.
En segundo lugar, a la forma en la que se ha transpuesto en el proyecto. Por un lado, el proyecto recurre a simples remisiones a la disposición europea en lugar de incorporarla materialmente, técnica que no es habitual en nuestro derecho y que ya fue criticada por el dictamen emitido sobre el anteproyecto que terminaría siendo la Ley 13/2023 (dictamen número 1.303/2022, de 20 de octubre). Por otro, la sección II del anexo del proyecto regula, siguiendo el ejemplo del anexo de la directiva, tanto el procedimiento administrativo para la elección de un único Estado miembro o «Jurisdicción socia» a efectos de la comunicación de información, como el procedimiento administrativo para el registro único de un «operador de plataforma obligado a comunicar información»; cuestiones estas que tienen entidad propia sin perjuicio de su carácter instrumental y que no deben figurar en el anexo de acuerdo con la regla n.º 46 de las Directrices de técnica normativa, aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005.
Por último, el texto adolece de cierta falta de orden en la regulación de aspectos tan importantes como el ámbito subjetivo de las normas y procedimientos de diligencia debida, cuestión cuya regulación está dispersa entre los artículos 2, 3 y 4 del proyecto, y la sección I del anexo.
A juicio del Consejo de Estado, el texto proyectado en buena medida se ha visto condicionado por la sistemática y la forma de regular de la directiva y, como consecuencia de ello, no consigue presentar de forma clara y ordenada la materia a la que se refiere. Por ello, se recomienda que, en la medida de lo posible a estas alturas de su tramitación, se revise de forma cuidadosa el texto proyectado a la luz de las observaciones que se contienen en este dictamen.
C) Desde la perspectiva del plazo de transposición, el artículo 2 de la DAC 7 establece que los Estados miembros deben realizar la transposición de la directiva, como muy tarde, el 31 de diciembre de 2022 y deben aplicar la misma a partir del 1 de enero de 2023.
Como puede observarse, el Reino de España ha excedido ampliamente el plazo de transposición previsto en la DAC 7 y ello ha provocado la apertura de un procedimiento de infracción de la Comisión Europea contra el Reino de España por la falta de transposición de esta directiva, en el que ya se han emitido carta de emplazamiento, de 26 de enero de 2023, y dictamen motivado, de día 14 de julio siguiente. El dictamen motivado constata que el Reino de España no ha adoptado -o, al menos, no ha comunicado a la Comisión Europea- las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para transponer completamente la DAC 7 en el plazo previsto en su artículo 2 y, con base en ello, le invita, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 258, párrafo primero, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a que «adopte las medidas necesarias para ajustarse al presente dictamen motivado en un plazo de dos meses a partir de la recepción del mismo».
Según se ha reseñado en los antecedentes de este dictamen, a través de una carta firmada por el embajador representante permanente adjunto de España ante la Unión Europea, de 12 de septiembre de 2023, el Reino de España solicitó a la secretaria general de la Comisión Europea la concesión de una prórroga extraordinaria del plazo para completar la transposición de la DAC 7 y notificar las medidas nacionales de transposición adoptadas por un período suplementario de tres meses. La Comisión Europea, mediante carta de la secretaria general de la Comisión Europea, de 25 de septiembre de 2023, concedió la prórroga solicitada y extendió el plazo para hacerlo hasta el día 14 de diciembre siguiente. Sin embargo, ante la inminencia de la finalización del plazo de prórroga concedido, el 13 de diciembre de 2023, a través de una nueva carta del embajador representante permanente adjunto de España ante la Unión Europea, solicitó la concesión de otra prórroga extraordinaria por un período suplementario de cuatro meses, solicitud que no consta en el expediente que haya sido respondida
…/…”.
Posts relacionados:
Malos usos en la producción normativa: el abuso del decreto-ley y la tramitación de urgencia