TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN: PRIMERA. A U T O. Fecha del auto: 10/05/2023. Tipo de procedimiento: R. CASACION. Número del procedimiento: 7664/2022. Materia: IVA. Auto Admisión. Ponente: Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara.
Según el Auto de admisión:
“2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:
2.1. Precisar si las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, interpretando el derecho de la Unión Europea en materia de IVA en una cuestión prejudicial planteada por un órgano judicial de otro estado miembro, tienen efectos ex tunc o ex nunc sobre la administración tributaria española.
2.2. Determinar si un cambio de criterio adoptado por la Dirección General de Tributos en cumplimiento de la jurisprudencia emitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto de la aplicación de una exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido a una determinada prestación de servicios, permite a la Administración regularizar la situación tributaria de los contribuyentes que se hubieran acogido al criterio consolidado anterior respecto de ejercicios no prescritos previos a tal cambio de doctrina.
3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, los artículos 9.3 CE, 89.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) y 68.1 Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, que aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos (BOE de 5 de septiembre).
Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA”.
Comentario:
Dado que se trata de formar jurisprudencia, nos sorprende que la cuestión se delimite tanto: “en materia de IVA”.
Respecto a la primera cuestión planteada (2.1) la respuesta es diáfana y estaríamos ante un acto aclarado. Es jurisprudencia reiterada del TJUE que la sentencia prejudicial dictada por él tiene efectos erga omnes y ex tunc y se proyecta sobre todos los Estados miembros (y sobre todas sus instituciones internas) y todas las instituciones de la UE. La interpretación dada por una sentencia prejudicial del TJUE en un procedimiento instado por un tribunal portugués, por ejemplo, es obligatoria para todos los tribunales y administraciones nacionales de todos y cada uno de los Estados miembros y tiene, asimismo, efectos ex tunc. Por tanto, esta cuestión ya está claramente precisada por la jurisprudencia del TJUE.
Respecto a la segunda cuestión planteada (2.2) el Auto habla de “Determinar”. Lo que se pretende es determinar los efectos de una sentencia prejudicial del TJUE sobre el criterio aplicado (práctica administrativa) por la Administración de un Estado miembro que se revela como contrario al Derecho de la UE a raíz de referida sentencia prejudicial; y la aplicación del cambio de criterio a contribuyentes con autoliquidaciones no prescritas que venían aplicando la anterior doctrina administrativa.
En el plano estrictamente español, conviene recordar, como explica Sandra Díaz (“Sobre la nueva doctrina de la DGT en relación con la acreditación extemporánea de deducciones por I+D+i en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades”), “que, en recientes resoluciones (resoluciones de 11 de junio de 2020 -RG 1483/2017- o de 23 de marzo de 2022 -RG 4189/2019-), el TEAC ha concluido que no se puede aplicar un cambio de criterio de forma retroactiva cuando es perjudicial para el contribuyente en relación con el criterio anterior. En concreto, ha entendido que un cambio de criterio judicial o administrativo, aunque sea vinculante para la Administración tributaria, solo lo será desde que dicho cambio de criterio se produzca. Es decir, no se pueden regularizar situaciones pasadas en las que los obligados tributarios aplicaron el criterio vigente en el momento de presentar su autoliquidación. Solo de este modo se preservan el derecho a la seguridad jurídica y el necesario respeto a la confianza legítima.
En el mismo sentido se han pronunciado, entre otras, la Audiencia Nacional (en sentencia de 17 de abril de 2019, en el recurso 866/2016) y el Tribunal Supremo (en sentencia de 13 de junio de 2018, en el recurso 2800/2017)”.
¿Han de aplicarse los mismos criterios cuando el cambio de criterio obedece a una sentencia prejudicial del TJUE?
En mi modesta opinión, el Tribunal de Justicia de la UE es el único competente, en aras de la primacía y de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión, para apreciar la cuestión suscitada, pus atañe a los efectos de sus sentencias.
En mi opinión, sería aplicable, mutatis mutandis, lo dicho por el TJUE respecto a los efectos temporales de sus sentencias, entre otras, en su Sentencia de 21 de diciembre de 2016, recaída en el asunto C-154/15 (Gutiérrez Naranjo): “70. No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal – como es un plazo razonable de prescripción- de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08, apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, apartado 13)”
Por tanto, en este caso concreto, me pregunto si el Tribunal Supremo no se verá obligado al planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE antes de decidir sobre este recurso de casación.